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Capítulo 3
SISTEMATIZACIÓN DE LOS ESTÁNDARES QUE DOTAN DE CONTENIDO NORMATIVO AL DERECHO FUNDAMENTAL AL ACCESO A LA JUSTICIA DE LOS CONSUMIDORES EN EL MARCO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Y EL DERECHO COMPARADO EN LOS REGLAMENTOS QUE ESTABLECEN PRINCIPIOS ESTANDARIZADOS PARA EL USO DE ODRS Y EN LOS CUERPOS LEGISLATIVOS VIGENTES SOBRE LA MATERIA
SUMARIO: 1. INFLUENCIA DE LAS NOTAS TÉCNICAS DE LA CNUDMI SOBRE LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN LÍNEA EN LA UTILIZACIÓN DE LAS PLATAFORMAS ODR. 2. EXPLICACIÓN DEL CONTEXTO HISTÓRICO EN EL QUE TALES ESTÁNDARES INTERNACIONALES COMENZARON A TENER LUGAR LA INFLUENCIA EN CHILE. 3. ANÁLISIS CRÍTICO DE LA ADOPCIÓN DE LOS ESTÁNDARES INTERNACIONALES SOBRE LA NATURALEZA DEL DERECHO DE CONSUMO FRENTE A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. CONCLUSIONES DEL CAPÍTULO TERCERO
El derecho del consumidor es una especialidad bastante internacional. En vista de que los desafíos son parecidos y considerando que el derecho del consumidor, como una especialidad emergente, tiene menos conexiones con siglos de costumbres legales nacionales, las respuestas jurídicas a los dilemas del consumidor frecuentemente se comparten entre países. En el estudio del derecho del consumidor, los aspectos comparativos siempre han tenido un peso relevante. Dicho de otra manera, el derecho del consumidor ejemplifica una fascinante combinación de localismo y globalismo185. Sin embargo, al definir las normas fundamentales del derecho del consumidor en un mercado unificado, puede surgir una fricción entre diferentes perspectivas del derecho del consumidor. Por un lado, se encuentra una visión del derecho del consumidor centrada en el mercado, que se enfoca en garantizar un acceso imparcial, supervisar las deficiencias en la información y el fraude, y donde el papel del Estado en la configuración de las reglas del mercado es mínimo. Por otro lado, existe una interpretación del derecho del consumidor que incluye reglas de justicia y distribución de pérdidas y riesgos186.
Hoy en día, existe una creciente confianza en que esta tensión pueda ser gestionada a través de las estrategias de autorregulación o enfoques cooperativos de autorregulación, donde el legislador proporciona un marco general, pero espera que la industria encuentre las soluciones adecuadas para cumplir con los objetivos establecidos. Los métodos de resolución alternativa de conflicto (ADR) y, en particular las plataformas o sistemas ODR a menudo se ven como la opción más provechosa para solucionar problemas de los consumidores. No obstante, el empleo de las plataformas electrónicas en el comercio y la solución de disputas abrió un gran debate en Europa, ya que la Unión busca establecer si las personas jurídicas deberían gozar de las protecciones de las leyes del consumidor y, si es así, deberían ser únicamente las pequeñas y medianas empresas.
Así mismo se cuestiona la naturaleza de las empresas que acuden a estos mecanismos de mediación en línea. Algunos proponen que la respuesta probablemente debería variar dependiendo del motivo por el cual se está protegiendo al consumidor: falta de información, falta de poder de negociación, pero los legisladores frecuentemente se preocupan por estas distinciones, las cuales a menudo son objeto de litigios en los tribunales. La aparición de la economía colaborativa genera más interrogantes, dado que el prestador del servicio suele ser un individuo privado que opera a través de una plataforma digital y, en consecuencia, no se trata de un comerciante profesional187.
Este capítulo proporciona un análisis general de los principales instrumentos de Derecho Internacional Privado destinados a establecer los estándares internacionales para la autorregulación en el uso de ODR en el contexto del comercio electrónico. En primer lugar, explicaré cómo el estándar internacional más importante en la materia, las Notas técnicas de la CNUDMI sobre la solución de controversias en línea los estándares internacionales, influyen en las políticas locales de protección al consumidor en todos los niveles. En segundo lugar, explicaré el contexto histórico en el que tales estándares internacionales comenzaron a tener lugar la influencia en Latinoamérica y Europa. Finalmente, analizaré críticamente la adopción de los estándares internacionales sobre el uso de los ODR en la reglamentación sobre mediación en Chile.
1. INFLUENCIA DE LAS NOTAS TÉCNICAS DE LA CNUDMI SOBRE LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN LÍNEA EN LA UTILIZACIÓN DE LAS PLATAFORMAS ODR
En materia de Derecho Internacional Privado son dos los principales problemas se presentan, a saber, el primero, relacionado con la determinación del tribunal competente y la legislación aplicable a la disputa; y, el segundo, determinar si el acuerdo logrado a través de la mediación extrajudicial tendrá efecto vinculante con el fin de, como ocurriría con una sentencia dictada por un juez del domicilio del demandado, pueda ser ejecutado en otro país, en particular, el país de residencia del consumidor188. En efecto, la gran pregunta que se plantea a nivel de resolución de disputas dentro del contexto del e-commerce es cómo hacer ejecutable el resultado. Para algunos, la complejidad de la cuestión no ha logrado ser abordada por el derecho internacional189, en tanto que, para otros, la solución se encuentra en el establecimiento de estándares de comercio internacional, aplicables de manera transnacional.
En esta sección abordaremos las principales dificultades prácticas a las que tendría que enfrentarse todo consumidor al momento de querer hacer ejecutable un acuerdo logrado a través de las plataformas ODR extranjeras. Se trata de una cuestión que merece ser comprendida, en particular por países en los que las plataformas ODR han tenido un sólido cuerpo legislativo que apoya su funcionamiento, como los que hacen parte del territorio de la Unión Europea, pero que, sin embargo, no han podido consolidarse como métodos alternativos de solución de conflictos.
Si se trata de una cuestión urgente, como se presenta, es porque las formas de comercialización en el mundo han cambiado drásticamente desde el advenimiento del comercio electrónico y la internet. Sin embargo, la manera como se comercializan los bienes y servicios ha cambiado aún más en los últimos cinco años con el desarrollo de tecnologías emergentes como la Inteligencia Artificial (IA) y las cadenas de bloques o blockchain, que, estas últimas en particular, no reconocen ser regidas por sistemas jurídicos estatales, sino por la norma derivada de su propia programación o el code190.
Son, en principio, las tradicionales dificultades prácticas que los consumidores han tenido que enfrentar cuando utilizan las plataformas ODR durante los últimos veinte años se pueden sintetizar en dos, primero l falta de infraestructura y, segundo, la dificultad para logar la ejecución transfronteriza de acuerdos y decisiones derivadas de un procedimiento en línea. En relación con el primero, esta falta de infraestructura se traduce en la dificultad que implica el diseño e implementación de un sistema capaz de recibir y dar trámite a miles de reclamaciones al año, las cuales muy probablemente irán en aumento; lograr la interoperabilidad entre los diversos sistemas; la financiación; la confidencialidad del procedimiento; la importancia de mantener al mediador como tercero neutral, en particular, cuando la gran mayoría de las plataformas están diseñadas por los mismos proveedores o la las plataformas que sirven como intermediarias191.
En relación con la segunda, la imposibilidad de garantizar el cumplimiento y la ejecución de acuerdos, las razones descansan en las dificultades para ejercer la representación durante el proceso, de permitir la reconvención o contrademanda por parte de las empresas a consumidores; hacer claras las etapas del procedimiento; mantener la seguridad de las comunicaciones electrónicas durante el proceso; superar las diferencias culturales lingüísticas; la asunción del costo del procedimiento por el proveedor o el intermediario; y la brecha digital. Todo lo cual implica que subsiste una seria sospecha sobre si la plataforma garantizó o no el debido proceso durante el procedimiento.
En consecuencia, para lograr que las plataformas de ODR se consoliden en generar confianza en el comercio electrónico, en particular en los modelos B2C en el sector privado; se ha recomendado la unificación o estandarización de reglas creadas por diversos organismos internacionales o multilaterales. Los más importantes de ellos fueron abordados por un reciente artículo de investigación de nuestra autoría192, es por ello que en esta monografía nos concentraremos en el instrumento más importante de todos los logrados hasta la fecha, como es el de la Unión Europea o la CNUDMI193. La importancia de detenernos a analizar este instrumento más detalladamente, es que pese a los serios esfuerzos para consolidar un estándar regulatorio para los ODE, todavía no se ha podido resolver los problemas de ejecución coactiva del arreglo logrado a través de dichas plataformas194.
En efecto, las rigurosas deliberaciones de la Comisión de Derecho Mercantil Internacional de las Naciones Unidas para crear un marco regulatorio global para la resolución de disputas en línea no han logrado generar un consenso. Sin embargo, la ambición de la CNUDMI de desarrollar una plataforma reguladora ODR inclusiva no consideró las complejidades de traspasar las fronteras culturales y los (des)equilibrios de poder. Las razones por las cuales el Grupo de Trabajo no llegó pudo llegar a un consenso en la creación de una regulación ODR a pesar de su manifiesta visión de inclusión son todavía desconocidas, de allí que se apele por parte de algunos a la urgencia por la claridad en el uso de términos que inciden en la coherencia de la visión regulatoria, la necesidad de una nueva investigación sistemática de las conexiones que existen a nivel horizontal y vertical a través de acuerdos estatales y no estatales dentro del panorama de la ODR y la necesidad de redefinir la noción de consenso y en última instancia la legitimidad195.
La CNUDMI ha sido seriamente cuestionada, en particular en relación por la naturaleza aterritorial de la tecnología que facilita la homogeneidad en la ODR. En efecto, las implicaciones de la globalización y la evolución de diversas culturas en la ODR necesitan un enfoque alternativo para combinar el pluralismo cosmopolita y legal en el desarrollo de una plataforma en la que confíen todas las partes en disputa. De allí que, para algunos, sea necesario considerar los puntos en común entre los niveles de gobernanza nacional, regional y mundial al regular la ODR. Así, la creación de un marco regulatorio ODR debe matizarse más finamente debido a su naturaleza como un híbrido normativo y legal196.
La idea es avanzar hacia sistemas ODR unificados o estandarizados a nivel mundial, que también puedan considerar las situaciones individuales, la cultura jurídica y las leyes de los estados implicados. Por lo tanto, se ha propuesto recientemente que no se utilicen los términos internacional, cosmopolita y global de manera intercambiable en la regulación, ya que son conceptualmente diferentes y persiguen metas que van más allá de las puramente legales. Así, la jurisprudencia alternativa se basará esencialmente en una mezcla de cosmopolitismo y pluralismo jurídico. El término cosmopolita se refiere a un contexto que acepta la existencia de múltiples comunidades - locales, internacionales, territoriales y epistémicas, en la formulación y administración de las normas. Esta visión pluralista del derecho es un aspecto clave a considerar, dadas las innumerables maneras en que los sistemas legales se solapan e interactúan entre sí, dialogando y generando oportunidades para la disputa, la resistencia y la adaptación creativa197.
Es innegable que la ausencia de acuerdo en la creación de un marco normativo vinculante señala fuertemente que, a pesar de la intención de inclusión en la diversidad cultural, la variedad de experiencias históricas y niveles de desarrollo expresada en la retórica del Grupo de Trabajo de la CNUDMI, su reconocimiento no ha eliminado los desafíos que esta diversidad plantea para la creación de un conjunto uniforme de regulaciones globalizadas. Sin embargo, siguiendo la línea del profesor Sampani, esta diversidad no debería ser considerada como un impedimento, sino más bien como una fuente vital de información para cualquier programa que aspire a un desarrollo futuro198.
En efecto, según Sampani, los obstáculos emergen en los esfuerzos de modernización e integración cuando se vuelve cada vez más claro que los patrones urbanos de progreso e incorporación no pueden ser aplicados de manera rígida, teniendo en cuenta que las técnicas tecnológicas y los estándares culturales de consumo convencionales, junto con la riqueza de una variedad de métodos para resolver conflictos, pueden constituir la base de formas alternativas de desarrollo regulatorio. Se percibe una fuerte presión estatal en los debates sobre las regulaciones o la desigualdad culturalmente impuesta en el acceso a la tecnología debido a la edad, ingresos u otros aspectos. Por lo tanto, es evidente que al adoptar un enfoque de abajo hacia arriba con un grupo de consumidores como punto de partida, permite considerar que un cambio de táctica podría ser más efectivo199.
Las proyecciones legislativas futuras en la Unión Europea, Estados Unidos y China indican que el progreso de la tecnología de la información está generando nuevos modelos de comercio empresarial y transformando la vida cotidiana de las personas. La Unión Europea planea implementar normativas completas en forma de directivas y regulaciones para todos sus Estados miembros. Por otro lado, Estados Unidos tiene una preferencia por una estrategia que se inclina hacia el mercado y un enfoque que promueva la autorregulación. China, por su parte, elige adoptar herramientas internacionales en áreas específicas, es decir, convenciones o leyes modelo, para mantenerse actualizada con el estándar internacional. De la misma manera, la ley de transacciones comerciales electrónicas presenta desafíos legales debido al auge de los dispositivos de comercio electrónico, y en términos generales, esta ley debería fomentar el comercio libre y justo entre y dentro de las naciones. Durante todo este proceso legislativo en desarrollo, se han encontrado problemas similares en los distintos contextos.200 . Es por ello que se han llevado otro tipo de iniciativas de estandarización, por ejemplo, a través de los tratados de libre comercio, como lo abordaremos en la próxima sección.
2. EXPLICACIÓN DEL CONTEXTO HISTÓRICO EN EL QUE TALES ESTÁNDARES INTERNACIONALES COMENZARON A TENER LUGAR LA INFLUENCIA EN CHILE
La pregunta que se plantea en esta sección es la de comprender ¿por qué un grupo de países de América Latina ha innovado en el ámbito regulatorio en la estandarización de las reglas de comercio electrónico a través de tratados de libre comercio? ¿será posible que exista una influencia de países u organizaciones externas a los acuerdos, una reacción a intereses económicos especiales, o la posibilidad de estar en una posición de creador de leyes?
Diversos países de América Latina han firmado tratados de libre comercio preferenciales entre ellos y con terceros, en los cuales se incorporan cláusulas relativas al comercio electrónico y la circulación de datos. En relación con el Comercio Electrónico, se resaltan metas como eludir obstáculos innecesarios, impulsar y simplificar su aplicación y la imparcialidad tecnológica, entre otros aspectos; en lo que respecta a la aplicación de las normas de la OMC, se incorporan en ocasiones y en distintas condiciones. Las referencias a la no discriminación en el comercio digital en los tratados comerciales son limitadas, pero tienden a tener un carácter obligatorio. Una de las promesas más frecuentes es no gravar con tarifas los productos digitales (software, libros electrónicos, música, películas, etc.), aunque existen variaciones en la forma en que esto se redacta y en su mayoría se aplica a la transmisión electrónica (en lugar de la transmisión física). También se incluyen referencias a la autenticación electrónica y el reconocimiento digital de firmas y certificados, que suelen ser de carácter obligatorio, aunque también con variaciones en su redacción; y en relación con los códigos fuente, se hacen pocas referencias, pero en general son prohibiciones obligatorias sobre la transferencia del código fuente para la importación, distribución, venta o uso de software201.
Colombia, Chile y Perú han innovado en la inclusión de comercio electrónico y flujos de datos en tratados de libre comercio. Esto se ha realizado de manera más o menos uniforme, con un grado significativo de armonización regulatoria en términos de metas y directrices, como el fomento del comercio electrónico y la eliminación de barreras innecesarias. También se han introducido nuevos preceptos, como la inclusión de la neutralidad tecnológica. A nivel nacional, no todos los países presentan la misma coherencia, con ciertas leyes nacionales quedando rezagadas frente a los acuerdos internacionales. Esto podría generar posibles controversias, incluyendo discrepancias con lo pactado o promovido en el escenario202.
Aunque no hay un cuerpo legal específico para las ventas online transfronterizas ni en la Región, ni a nivel global, el contrato de venta internacional está muy influenciada por el nuevo paradigma de las ventas digitales. En este nuevo modelo, el derecho contractual se enfoca más en proteger y facilitar los mercados que en proteger la autonomía individual de las partes. Así, se pasa de una perspectiva centrada en las partes a una centrada en el mercado. Este cambio se extiende también a las técnicas de regulación en el derecho internacional privado, la aplicación de la ley y las prácticas contractuales privadas.
El derecho de contratos de la UE se ha centrado más en los grupos de mercado que en las partes contractuales individuales, con un énfasis en la protección y facilitación de los mercados. Este cambio se relaciona con el objetivo de fortalecer el mercado único europeo y promover el consumo transfronterizo. La Directiva de Derechos de los Consumidores 2011 y la Directiva de Venta de Bienes 2019 son legislaciones clave en este ámbito. La primera aborda temas como los deberes de información y los derechos de desistimiento, mientras que la segunda, inicialmente limitada a las ventas a distancia, se expandió a todas las ventas a consumidores para evitar una fragmentación legal203.
La Directiva de Venta de Bienes incorpora reglas similares a la Directiva sobre la Prestación de Contenidos Digitales, cambiando de una armonización mínima a una completa en el derecho de consumo de la UE. A pesar de las críticas, ya que no contempla intereses específicos de ciertos Estados miembros ni permite competencia regulatoria, se introducen “reglas de bonificación” para los consumidores. Estas incluyen el derecho de desistimiento de 14 días en contratos de venta a distancia, especialmente online, y el cambio de un año en la carga de la prueba en casos de defectos de calidad204.
Lo anterior hace evidente el que ha surgido un ferviente debate sobre cómo lidiar con la realidad de que, a través de plataformas en línea, los consumidores ahora establecen contratos con empresas de menor tamaño e incluso con otros consumidores, en vez de hacerlo con grandes proveedores. Esto ha generado inquietudes sobre la eficacia de la Ley de Derechos del Consumidor de la UE, dado que las regulaciones actuales se centran principalmente en transacciones B2C y no abordan los contratos C2C. Para solucionar esto, se ha propuesto una modificación a la Directiva de Derechos del Consumidor que obliga a los operadores de plataformas a asegurar transparencia respecto a la identidad del socio contractual del consumidor en contratos realizados a través de la plataforma. También se ha sugerido que los operadores de plataformas deberían ser responsables de cualquier incumplimiento de los contratos, incluso si su rol es meramente intermediario. No obstante, esta sugerencia ha suscitado críticas debido a su impacto en los principios contractuales vigentes, como la relatividad de las relaciones contractuales. La responsabilidad del operador de la plataforma en contratos firmados a través de la misma debería ser decidida a través de una solución contractual libre, como, por ejemplo, a través de las plataformas ODR. Si la perspectiva de imponer responsabilidad a los operadores de plataformas prevalece, esto representaría una victoria del orden de mercado sobre el pensamiento contractual tradicional en el campo de los contratos de consumo digital205.
En esencia, la digitalización está induciendo una transformación de los paradigmas en el derecho de contratos de consumo de la Unión Europea. Se está transitando de una perspectiva enraizada en las partes y en la defensa del consumidor a un enfoque orientado al mercado y a la promoción de los mercados en línea. Esto conlleva una reorientación de los factores de conexión hacia las acciones del mercado, una normalización de las relaciones contractuales y la puesta en marcha de normas que fomentan el consumo a través de la red. Desde el punto de vista procesal, se respaldan soluciones ágiles y homogeneizadas mediante procedimientos alternativos de resolución de conflictos y acciones colectivas. En el campo de las plataformas intermediarias en línea, se aprecia una administración digital de las relaciones de consumo, lo que conduce a sugerencias de políticas que ponen en riesgo los principios contractuales establecidos para incrementar la responsabilidad de los gestores de las plataformas hacia los consumidores. Adicionalmente, este enfoque centrado en el mercado también está influyendo en la evolución del derecho de la UE que se aplica a los contratos de venta tradicionales fuera de la red, lo que ha provocado una mayor prevalencia de los paradigmas digitales en el derecho de consumo en general206 .
A continuación, examinaremos cómo estos paradigmas digitales afectan la naturaleza misma del derecho de consumo cuando los estándares internacionales responden más a una lógica de derechos fundamentales.
3. ANÁLISIS CRÍTICO DE LA ADOPCIÓN DE LOS ESTÁNDARES INTERNACIONALES SOBRE LA NATURALEZA DEL DERECHO DE CONSUMO FRENTE A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Los ODR son vitales y sólidos para impulsar la confianza en el comercio electrónico, particularmente en los modelos B2C, predominantes en el ámbito privado. Las pautas unificadas generadas por diversas entidades internacionales han servido como base para el desarrollo de ODR gubernamentales, como el de la Unión Europea; el objetivo común de los proveedores de ODR es fortalecer la confianza del consumidor, sin embargo, hasta ahora, los ODR no pueden garantizar el cumplimiento y la puesta en práctica de los acuerdos207 .
La primera observación que podemos hacer de este estudio es que el comercio digital no aporta datos nuevos acerca del funcionamiento de las leyes tradicionales, como sucede con el derecho de contratos. En su lugar, introduce un nuevo grupo de regulaciones que supervisan los aspectos de las transacciones comerciales electrónicas que no necesitan un establecimiento físico. En este escenario, el objetivo principal será fomentar la confianza en el comercio digital y en las leyes que lo controlan en lo que respecta a las transacciones comerciales.
En segundo lugar, como lo hemos visto previamente, el comercio electrónico posee características distintivas. Aunque el concepto subyacente es igual al tradicional, la manera en que se llevan a cabo las transacciones electrónicas varía considerablemente. Desde una perspectiva legal, los dos elementos predominantes que pueden diferenciar las implicaciones legales son la determinación del momento y lugar de envío y recepción de las comunicaciones (correo electrónico). Para algunos, es entendible que pueda surgir confusión si existen dos grupos de normativas internacionales y leyes comerciales nacionales, una para operaciones fuera de línea y otra para operaciones en línea. Es común dudar de la practicidad de este enfoque, temiendo la creación de diferentes cuerpos legales, pero esto no debería ser un impedimento para modernizar las leyes existentes y adaptarse a las distintas tecnologías presentes en el comercio electrónico208.
Por lo tanto, surge la interrogante de si la Declaración Universal de los Derechos Humanos puede realmente mejorar la salvaguarda de los consumidores o si simplemente sirve como una herramienta simbólica para realzar la reputación de los países sin provocar cambios significativos. ¿Qué repercusiones tendría en el mercado y en la protección de los consumidores una aplicación más rigurosa de los derechos fundamentales y cómo se conseguiría un equilibrio entre las libertades económicas y estos derechos esenciales?209 . Además, se plantea la cuestión de si la salvaguarda del consumidor debería ser considerada como un asunto de derechos humanos y cuál sería el beneficio de esta aceptación a escala mundial para el consumidor, tal como ha ocurrido recientemente con el Acta de Inteligencia Artificial, que eleva los derechos del consumidor al mismo nivel que los derechos fundamentales.
La importancia de los derechos del consumidor y la posibilidad que tienen, según algunos expertos, de ser considerados como derechos humanos, radica en que poseen las tres atribuciones fundamentales de los mismos. Estos incluyen la universalidad (el reconocimiento internacional de la salvaguarda del consumidor), el reconocimiento extenso y el incremento del bienestar personal, así como la defensa frente a administraciones poderosas. Estos derechos son para todos, dado que cada individuo es un consumidor. Se garantizan los derechos de los consumidores a un trato equitativo, productos seguros y acceso a la justicia para preservar la dignidad y el bienestar. Finalmente, protegen al consumidor de decisiones caprichosas por parte de los gobiernos210.
En lo que respecta a la salvaguarda de los consumidores, se hace referencia a los artículos 6, 10, 11, 12, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) de la ONU. Estos artículos contemplan el derecho a un juicio equitativo, la libertad de expresión para generar opiniones, y la recepción y difusión de información. Además, se respeta el derecho a la libertad de reunión y asociación, lo cual es indirectamente relevante para la protección del consumidor, ya que facilita la formación de grupos de consumidores para salvaguardar sus intereses. En relación con el derecho a la salud, tanto física como mental, se incluyen mejoras en la higiene ambiental e industrial y medidas de prevención de enfermedades frente a productos riesgosos, protegiendo de manera implícita a los consumidores.
En otras palabras, aunque los consumidores no están explícitamente mencionados en el Pacto, este podría usarse para promover su protección. A nivel internacional, la adopción unánime de las directrices del consumidor por la ONU indica que la protección del consumidor puede ser un derecho fundamental en el futuro. Sin embargo, en la Carta de la UE, los principios de protección del consumidor tienen un estatus inferior a los derechos civiles y políticos, lo que ha generado críticas. Por ello, algunos autores han propuesto usar las disposiciones de protección junto con otros derechos del Tratado de Lisboa211. En efecto, en Europa, el tratamiento que se ha dado desde el derecho constitucional al derecho de consumo podría simplificarse en tres modelos de protección: moderado, protector y liberal212.
Por ello, la protección al consumidor se ha venido considerando como una nueva generación de derechos fundamentales y ha ganado mayor reconocimiento internacionalmente, especialmente en el sector financiero. El consumo sostenible también ha cobrado importancia, con la expectativa de que los consumidores contribuyan a un medio ambiente limpio. En Europa, la Carta de Derechos Fundamentales se ha convertido en un instrumento vinculante desde la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, lo que mejora el papel de los derechos fundamentales y la protección del consumidor. Aunque su aplicación es limitada, marca el comienzo de un proceso para acercar los derechos humanos a los ciudadanos europeos. Este desarrollo en la Unión Europea podría influir en el reconocimiento de los derechos del consumidor a nivel internacional y nacional213.
Los argumentos en Europa, donde el derecho del consumidor se promueve como proporcionar una dimensión social a la Comunidad Económica y como un medio a través del cual la Unión puede acercarse a sus ciudadanos. A nivel global, el derecho del consumidor de hecho es un medio de socializar el mercado. Para algunos, esto es una emanación del estado de bienestar; para otros, es la higienización y ocultación del poder capitalista; mientras que, para muchos, es un intento de hacer que los mercados (la forma dominante de organización económica en el mundo actual) funcionen en interés de la población en general. En él se arrojan luces acerca del sistema europeo que ha servido como modelo para países fuera de la UE. Este papel del derecho de la UE continuará a pesar de la salida del Reino Unido de la UE.
A nivel regional, dentro de la UE, estas tensiones surgen en áreas específicas. En conclusión, el objetivo de este libro no es promover una sola visión de la protección al consumidor ni abogar por una mayor armonización. Al exponer áreas de política a un análisis comparativo, busca revelar los modelos existentes y arrojar luz sobre los problemas fundamentales en juego, para que aquellos responsables de la política de consumidores puedan tomar decisiones informadas, con conocimiento de los modelos internacionales disponibles. Dicho esto, no se puede ignorar el impulso hacia normas armonizadas y es importante que la perspectiva e intereses de los consumidores estén en el centro de estos debates214.
CONCLUSIONES DEL CAPÍTULO TERCERO
La sistematización de los instrumentos de Derecho Internacional subrayó la necesidad de proporcionar a los consumidores mecanismos estándar para resolver conflictos de forma voluntaria y eficaz, evitando los desafíos derivados de la falta de medios para enfrentar demandas que pueden resultar lentas, burocráticas y costosas. Sin embargo, debido a las diferencias en políticas y leyes de comercio electrónico entre países, se mantiene la preocupación de determinar qué tribunal y legislación serán aplicables en conflictos transnacionales, así como en la ejecución de sentencias en un país distinto al del juez.
Los instrumentos existentes, en particular el de del Grupo de Trabajo de la CNUDMI, buscan ofrecer soluciones a estos problemas, pero su efectividad depende en gran medida de la voluntad de las partes involucradas. Los resultados obtenidos indica que los ODR no deberían pretender reemplazar la jurisdicción ordinaria, sino complementarla, y por ello deben velar porque no impliquen una dilatación al derecho fundamental de acceso a la justicia.
En el próximo capítulos abordaremos las implicaciones de los ODR relativas a la garantía del debido proceso y la seguridad jurídica: específicamente para el caso chileno.
NOTES
185 Benöhr, I., & Micklitz, H. W. (2018). Consumer protection and human rights. In Handbook of Research on International Consumer Law, Second Edition (págs. 16-34). Edward Elgar Publishing.
186 Howells, G., & Ramsay, I. (Eds.). (2018). Handbook of research on international consumer law. Edward Elgar Publishing
187 Howells, G., & Ramsay, I. (Eds.). (2018). Handbook of research on international consumer law. Edward Elgar Publishing, págs. 4-9.
188 Nava González, W. (2020). Los mecanismos extrajudiciales de resolución de conflictos en línea: su problemática en el derecho internacional privado. Anuario Colombiano de Derecho Internacional, 13, 187-208.
189 Ibídem.
190 De Filippi, P., & Wright, A. (2018). Blockchain and the Law, The Rule of Code. Cambridge, MA; London, UK: Harvard University Press.
191 Nava González, W. (2020).Op. cit.
192 Martínez-Cárdenas, Betty; Buendía, Paloma & Ojeda, Nicolás (2023). Sistematización teórica, dogmática y normativa de la noción de acceso a la justicia para consumidores en relación con el uso los Online Dispute Resolution en el comercio electrónico. Vniversitas Jurídica, 72.
193 Nava González, W. (2020).Op. cit.
194 CNUDMI, “Informe del Grupo de Trabajo III (Solución de Controversias en Línea)
sobre la labor realizada en su 33 período de sesiones, Nueva York, 29 de febrero a 4 de
marzo de 2016”, A/CN.9/868, 2016, 6.); resumen del CNUDMI, “Notas técnicas de la CNUDMI sobre la solución de controversias en línea”,
2017
195 Sampani, C. (2021). Online Dispute Resolution in E-Commerce: Is Consensus in Regulation UNCITRAL’s Utopian Idea or a Realistic Ambition? Information & Communications Technology Law, 30(3), 235-254.
196 Ibidem.
197 Sampani, C. (2021), Op. Cit.
198 Ibídem.
199 Sampani, C. (2021). Online Dispute Resolution in E-Commerce: Is Consensus in Regulation UNCITRAL’s Utopian Idea or a Realistic Ambition? Information & Communications Technology Law, 30(3), 235-254.
200 Wang, F. (2010). Internet Jurisdiction and Choice of Law: Legal Practices in the EU, US and China. Cambridge: Cambridge University Press. doi:10.1017/CBO9780511762826, págs.167
201 Polanco R., (2021) Regulatory Converge of Data Rules in Latin America in Burri M. (ed) Big data and Global Trade Law, Cambridge University Press
202 Ibidem
203 Maultzsch, F. (2022). Paradigms of EU Consumer Law in the Digital Age. Matthias Kettemann/Alexander Peukert/Indra Spieker gen. Döhmann (eds), The Law of Global Digitality, Routledge, págs. 150 y s.
204 Ibídem, págs. págs. 154-156
205 Eiusdem, pág. 160.
206 Maultzsch, F. (2022). Paradigms of EU Consumer Law in the Digital Age. Matthias Kettemann/Alexander Peukert/Indra Spieker gen. Döhmann (eds), The Law of Global Digitality, Routledge.
207 Nava González, W. (2020). Op. cit.
208 Maultzsch, F. (2022). Paradigms of EU Consumer Law in the Digital Age. Matthias Kettemann/Alexander Peukert/Indra Spieker gen. Döhmann (eds), The Law of Global Digitality, Routledge
209 Benöhr, I., & Micklitz, H. W. (2018). Op. cit.
210 Ibídem.
211 Ibídem, pág. 34.
212 Ibídem, págs. 26, 27.
213 Benöhr, I., & Micklitz, H. W. (2018). Consumer protection and human rights. In Handbook of Research on International Consumer Law, Second Edition (págs. 16-34). Edward Elgar Publishing.
214 Howells, G., & Ramsay, I. (Eds.). (2018). Op. cit.
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Vamos Conciliar. (11 de 04 de 2021). Obtenido de https://vamosconciliar.com/
INDEX
PRÓLOGO
Capítulo 1
INTRODUCCIÓN
1. FUNDAMENTOS TEÓRICOS-CONCEPTUALES Y ESTADO DEL ARTE QUE SUSTENTA EL ESTUDIO
1.1 El estado sobre la efectividad de los ODR extrajudiciales en derecho comparado
1.2 El estado sobre la efectividad de los ODR extrajudiciales en Chile
2. HIPÓTESIS O PREGUNTAS DE INVESTIGACIÓN Y OBJETIVOS
3. METODOLOGÍA
4. NOVEDAD CIENTÍFICA O TECNOLÓGICA DEL ESTUDIO Y LOGROS DEL PROYECTO
Capítulo 2
REVISIÓN DE LOS ALCANCES TEÓRICOS Y DEBATES REFERIDOS AL “ACCESO A LA JUSTICIA”, Y PLANTEAMIENTO DE UN CONCEPTO DE DERECHO A LA AUTOCOMPOSICIÓN DEL CONFLICTO PARA LOS CONSUMIDORES
1. TERMINOLOGÍA
1.1 Literatura sobre la implementación de los odr para fomentar la autocomposición del conflicto en el contexto del comercio electrónico
A) Antes de las ODR
B) Los orígenes de las ODR
C) Las diversas plataformas de ODR
D) Plataformas ODR que digitalizan el proceso análogo de mediación
E) Plataformas ODR que funcionan con tecnologías móviles, blockchain e Inteligencia Artificial (IA)
F) Plataformas ODR que funcionan con métodos colaborativos en la solución de disputas al estilo de un crowdsourcing
2. ESTUDIOS QUE INFORMAN RESULTADOS NEGATIVOS RELATIVOS A LA IMPLEMENTACIÓN DE LOS ODR CON CONSUMIDORES
3. FACTORES QUE AYUDAN A COMPRENDER LAS IMPLICACIONES POSITIVAS Y NEGATIVAS DE LOS ODR EN EL COMERCIO ELECTRÓNICO
4. PRESIÓN POR LOS ESTÁNDARES DE CALIDAD Y FACTOR REPUTACIONAL
CONCLUSIONES DEL CAPÍTULO SEGUNDO
Capítulo 3
SISTEMATIZACIÓN DE LOS ESTÁNDARES QUE DOTAN DE CONTENIDO NORMATIVO AL DERECHO FUNDAMENTAL AL ACCESO A LA JUSTICIA DE LOS CONSUMIDORES EN EL MARCO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Y EL DERECHO COMPARADO EN LOS REGLAMENTOS QUE ESTABLECEN PRINCIPIOS ESTANDARIZADOS PARA EL USO DE ODRS Y EN LOS CUERPOS LEGISLATIVOS VIGENTES SOBRE LA MATERIA
1. INFLUENCIA DE LAS NOTAS TÉCNICAS DE LA CNUDMI SOBRE LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN LÍNEA EN LA UTILIZACIÓN DE LAS PLATAFORMAS ODR
2. EXPLICACIÓN DEL CONTEXTO HISTÓRICO EN EL QUE TALES ESTÁNDARES INTERNACIONALES COMENZARON A TENER LUGAR LA INFLUENCIA EN CHILE
3. ANÁLISIS CRÍTICO DE LA ADOPCIÓN DE LOS ESTÁNDARES INTERNACIONALES SOBRE LA NATURALEZA DEL DERECHO DE CONSUMO FRENTE A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
CONCLUSIONES DEL CAPÍTULO TERCERO
Capítulo 4
IMPLICACIONES DE LOS ODR RELATIVAS A LA GARANTÍA DEL DEBIDO PROCESO Y LA SEGURIDAD JURÍDICA: ESPECÍFICAMENTE PARA EL CASO CHILENO Y LOS OBJETIVOS DE DESARROLLO SOSTENIBLE
1. LIMITACIÓN Y PERIODO DE PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES DEL CONSUMIDOR
1.1 Efectos del acuerdo de ODR ante los jueces y los procesos de Arbitraje
2. EJECUTORIEDAD (ENFORCEMENT) DEL ACUERDO LOGRADO A TRAVÉS DE ODR
2.1 Costos del uso de la plataforma
2.2 Resultados de la mediación lograda a través de la ODR
2.3 Cuando la mediación fue exitosa: efecto vinculante
2.4 Cuando la mediación fue exitosa: el acuerdo obtiene la autoridad de cosa juzgada
2.5 Cuando la mediación no fue exitosa
2.6 Confidencialidad
3. LOS ODR Y LOS OBJETIVOS DE DESARROLLO SOSTENIBLE
CONCLUSIONES DEL CAPÍTULO CUARTO
CONCLUSIÓN GENERAL
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS