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La presente obra es el fruto de mi investigación doctoral, titulada “Utilización de los sesgos cognitivos como mecanismos para generar incentivos en el uso de los Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos en el Proceso Civil Ordinario”, desarrollada bajo la dirección del catedrático don Juan Ramón De Páramo Argüelles en el Programa de Doctorado en Derecho de la Universidad Castilla - La Mancha, España, entre los años 2017 y 2022.
Sin lugar a dudas, este no fue un camino sencillo ni tampoco exento de desafíos, pero con el apoyo de mi familia, amigos y colegas claramente se hizo más llevadero. A todos ellos, mis más sinceros agradecimientos. Sin perjuicio de lo anterior, estimo esencial manifestar mi gratitud especialmente a las siguientes personas.
A mis padres, quienes ya no están con nosotros, por haberme enseñado la disciplina, el rigor y que siempre se debe perseverar en las metas y sueños, sin importar los problemas o barreras que se puedan enfrentar.
A mi compañera de ruta por ya casi 30 años, Paula, y a mis hijas Sofía y Carolina, por su soporte y comprensión permanente, quienes innegablemente representaron un aporte fundamental para concluir exitosamente este enorme desafío.
A mi director de tesis, Juan Ramón De Páramo Argüelles, por sus consejos, observaciones y apoyo permanente, sin los cuales no habría sido posible concluir esta obra; así como también a los miembros del Tribunal de la Defensa de mi tesis doctoral: doctor Jerónimo Betegón Carrillo, doctora Helena Soleto Muñoz y doctor Eduardo Vázquez De Castro, cuyos comentarios y recomendaciones me permitieron mejorar esta obra.
A las autoridades de la Facultad de Derecho de la Universidad Andrés Bello, cuya ayuda fue una contribución relevante a esta tarea. En particular, no puedo dejar de mencionar a la ex Decana Carolina Schiele, quien siempre me animó a continuar en este camino.
A mis colegas Milton Juica, Carlos Del Río, Ramón García y Tania Busch, por haberme colaborado con la tediosa, pero muy relevante labor de leer y comentar partes de este trabajo, pues sus reflexiones y observaciones ciertamente aportaron a mejorar la calidad de esta obra.
Finalmente, no puedo dejar de mencionar el apoyo que me brindó el equipo de profesores regulares y personal administrativo de la carrera de Derecho, Sede Concepción, de la Universidad Andrés Bello, cuya colaboración me permitió liberar parte del tiempo necesario para trabajar en la presente investigación.
TEXT
Capítulo segundo:
Análisis comparado de la normativa legal relativa a los incentivos para fomentar su uso de la mediación en el proceso civil en Chile, España Estados Unidos e Inglaterra y Gales
El objeto del análisis comparativo que realizaremos en el presente capítulo se circunscribirá a las mismas legislaciones y limitaciones establecidas en el capítulo precedente. Aun cuando, se acotará esencialmente a los incentivos relacionados con el mecanismo de la mediación vinculados al procedimiento civil ordinario de primera instancia.
La limitación del estudio comparado a los incentivos relacionados con la mediación conectada a tribunales, se justifica por el hecho de que, como lo vimos en el capítulo precedente, dicho mecanismo es la única forma de ADR que se encuentra integrada de algún u otro modo al procedimiento civil en las cuatro jurisdicciones objeto de nuestro estudio.
Tal como lo hemos afirmado previamente, la mera dictación de una norma que consagre la mediación u otra forma de ADR como parte del sistema de justicia civil, no garantiza que las personas preferirán elegir algunos de esos mecanismos por sobre la vía jurisdiccional al momento de resolver sus disputas.
En este sentido, la consagración de la mediación u otras formas de MASC deben estar acompañadas del establecimiento de incentivos que fomenten su uso y el logro de acuerdos por parte de los usuarios del sistema de justicia civil, teniendo en consideración los objetivos perseguidos por la autoridad para la introducción de tales formas de ADR.
En un sentido amplio, conforme al Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española, la expresión incentivo se define como aquello “Que mueve o excita a desear o hacer algo.”467. Para los efectos del presente trabajo, entenderemos por incentivos aquellas normas o herramientas que motivan a una persona a elegir y/o resolver una disputa civil a través de la mediación u otro mecanismo RAC.
A continuación, realizaremos un análisis comparado de las regulaciones sobre esta materia en la normativa chilena, española, norteamericana (a nivel federal) y de Inglaterra y Gales. A diferencia del capítulo anterior, en que se realizó un análisis comparado por jurisdicción para lograr una comprensión más acabada e integral de cada sistema de justicia civil y la forma en que se incorpora la mediación a los mismos. Ahora, dividiremos dicho análisis por tipos de incentivos, abordando la manera en que cada jurisdicción trata los mismos.
Para ello, agruparemos su análisis en las siguientes categorías: I) incentivos para seleccionar la mediación como mecanismo de resolución de disputas; y II) incentivos para que las partes puedan alcanzar un acuerdo en el contexto de la mediación.
2.1 Incentivos para seleccionar la mediación como mecanismo de resolución de disputas.
En esta primera categoría, revisaremos las normas que se contemplan en las distintas jurisdicciones para motivar a los usuarios de la justicia civil, a elegir la mediación u otra forma de ADR, cuando estos se ven enfrentados a tomar la decisión estratégica de resolver su controversia por la vía jurisdiccional o de algún mecanismo de RAC.
Al efecto, estudiaremos los siguientes incentivos: I)incentivos económicos; II) incentivo de derivación forzada a mediación; III) incentivo de elección activa.
2.1.1 Incentivos Económicos.
Uno de los factores relevantes para que una persona decida someter una controversia a la vía jurisdiccional o a un mecanismo RAC, como la mediación, es la percepción que tenga dicho sujeto sobre el costo de cada una de las opciones disponibles en esa decisión468. Por ende, esta clase de incentivo lo que busca es reducir el costo económico de acceder al servicio de mediación para hacer a ese mecanismo más atractivo frente a la opción del proceso.
Revisadas las normativas objeto de nuestro análisis, es posible observar que todas ellas contemplan algún tipo de incentivo de esta clase que apuntan a reducir los costos para los usuarios vinculados al proceso de mediación.
En el caso de la legislación chilena, como lo vimos en su oportunidad469, sobre esta materia establece una regla diferenciada según si la mediación se provoca contra un prestador público o privado de salud.
En el evento de que el reclamo objeto de la mediación se provoque contra un prestador público de salud, dicho servicio es gratuito para las partes involucradas en el proceso de mediación, pues en este caso los costos de dicho servicio son pagados por el Consejo de Defensa del Estado, órgano público encargado de supervigilar los procesos de mediación ante prestadores públicos de salud, de conformidad a lo establecido en el Art. 58 inciso segundo del Reglamento de Mediación de la Ley N°19.966.
Por otro lado, en los reclamos contra prestadores privados de salud, el costo debe ser asumido por las partes, y los honorarios del mediador son regulados convencionalmente. No obstante, no existe libertad absoluta para que los involucrados puedan pactar esos honorarios, ya que el inciso segundo del Art. 54 de la Ley N°19.966, y del Art. 58 del Reglamento de mediación de esa ley; faculta a la Superintendencia de Salud, órgano público encargado de supervigilar los procesos de mediación ante prestadores privados de salud, para fijar los aranceles máximos que los mediadores pueden cobrar por la prestación de sus servicios. Asimismo, en relación con esta materia se establece una carga para los mediadores consistentes en la obligación de publicar en su despacho el arancel cobrado por la prestación de sus servicios, debiendo actualizar esa publicación cada vez que modifique su cuantía ante la Superintendencia de Salud470.
El fundamento del régimen diferenciado de costos de la mediación tiene su origen en la idea de garantizar un acceso igualitario al servicio de mediación, pues habitualmente las prestaciones asistenciales de salud otorgadas por las entidades públicas son gratuitas y a ellas acceden, mayoritariamente, los sectores más deprimidos económicamente de la población en Chile. De igual modo, las prestaciones otorgadas por entidades privadas son pagadas por los usuarios de los mismos. Por tanto, es consistente que el costo de los servicios de mediación siga la misma regla, con un control de los precios máximos de ese servicio por la autoridad.
En relación con la normativa española, la regla general es que la Ley 5/2012 no establece normas para limitar o eximir a las partes en conflicto del pago de la cuantía de los honorarios del mediador u otros gastos asociados a la mediación, por lo que la regulación de los mismos queda entregado al libre pacto entre el mediador y los intervinientes en dicho proceso.
En este sentido, el Art. 15 de la Ley 5/2012, que regula los costos de la mediación, se limita a señalar en su numeral primero que “El coste de la mediación, haya concluido o no con el resultado de un acuerdo, se dividirá por igual entre las partes, salvo pacto en contrario”. Es decir, tan sólo se establece una regla en cuanto a la distribución de los gastos entre las partes, mas no a la forma en que deben regularse ni tampoco al establecimiento de eventuales límites a su cuantía.
Sin embargo, es posible encontrar en la disposición adicional tercera de la Ley 5/2012 el establecimiento de un incentivo económico que favorece el uso de la mediación. Dicha norma establece que “Para el cálculo de los honorarios notariales de la escritura pública de formalización de los acuerdos de mediación se aplicarán los aranceles correspondientes a los «Documentos sin cuantía» previstos en el número 1 del anexo I del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los notarios”. Tal como lo destaca SOLETO MUÑOZ, “Esto supone un gran incentivo para el uso de la mediación por los operadores jurídicos, ya que los abogados aconsejarán a los clientes el intento de la resolución colaborativa de asuntos reduciéndose así los gastos, que podrán desplazarse parcialmente al pago del mediador”471. En consecuencia, a mayor cuantía de la disputa, mayor será el impacto de este incentivo, pues el porcentaje de ahorro para los sujetos involucrados será mayor en vista de que en circunstancias normales el arancel notarial se encuentra vinculado con el valor de los bienes objeto del negocio documentado, y no a una tarifa fija como en este caso472.
Adicionalmente, respecto de la mediación intrajudicial, la “Guía para la práctica de la mediación intrajudicial” establece que dicho servicio debe estar garantizado para todas aquellas personas que tienen derecho a justicia gratuita473 y las sesiones informativas de la mediación deben ser gratuitas para todos los ciudadanos474. En atención a que la derivación del tribunal a mediación no puede realizarse contra la voluntad de las partes, resulta consistente con ello, el hecho de que la sesión informativa de mediación no tenga costo para las partes, pues así se limita la posibilidad de que los litigantes se abstengan de aceptar la propuesta del tribunal de asistir a tal sesión informativa, basándose en consideraciones monetarias sobre sus costos.
En cuanto a los incentivos económicos para la mediación en el sistema de justicia federal norteamericano, es posible observar que existe una gran dispersión de regulación sobre esta materia, ya que como se pudo apreciar al revisar dicha normativa de mediación475, existen notables diferencias entre las reglas de las distintas Cortes de Distritos Federales.
Si consideramos únicamente las normativa de aquellas Cortes de Distritos Federales en que se introduce algún tipo de regulación a la mediación; es posible observar en relación con la consagración de incentivos económicos para motivar el uso de la mediación conectada con los tribunales, las siguientes realidades: I) jurisdicciones que no consagran ningún tipo de incentivo económico; II) jurisdicciones que establecen límites al cobro por el servicio de mediación; III) jurisdicciones que ofertan el servicio de mediación de manera gratuita para los usuarios; y IV) jurisdicciones que combinan las dos opciones precedentes.
Entre las 94 Cortes Federales de Distrito, hay 22 que, a pesar de consagrar algún grado de regulación de la mediación, no contemplan ningún tipo de incentivo económico para motivar su uso476.
Por su parte, respecto de las jurisdicciones que han establecido alguna forma de límite o regulación al costo de los servicios de mediación, es posible encontrar una gran variedad de fórmulas para lograr ese objetivo, entre las cuales podemos destacar las siguientes:
Primero, algunas jurisdicciones establecen como regla que las primeras horas del proceso de mediación serán gratuitas para las partes y excedido ese límite se regularán por el acuerdo entre el mediador y los sujetos involucrados. Este es el caso de la Corte de Distrito Federal de California Central en que los mediadores inscritos en el registro del tribunal prestan en forma gratuita el servicio de preparación y las tres primeras horas de sesiones de mediación. Luego, deben dar la opción a las partes de concluir la mediación o continuar con ese proceso pagando la compensación por esos servicios acordada con las partes o de forma gratuita, según el caso477. Una variante de esta regla la encontramos en el Distrito Federal de Tennessee Western, en donde las primeras dos horas de trabajo del mediador son pagadas en base a una tarifa fija de $250 dólares, y si la mediación se extiende por un plazo mayor, en base a la tarifa acordada entre el mediador y las partes478.
Segundo, en otras jurisdicciones se ha adoptado como regla para limitar los costos de los servicios de mediación que los mediadores inscritos en el registro que lleva el respectivo tribunal deben prestar sus servicios de manera gratuita (pro bono) en cierto número de casos que establece el tribunal. A modo de ejemplo, podemos citar la regulación del Distrito Federal de Florida Middle que requiere que los mediadores inscritos en el registro del tribunal deben, a requerimiento de la Corte, tramitar a lo menos un caso al año de manera pro bono, cuando el juez o jueza determine que una parte carece de los recursos para pagar la mediación479.
Tercero, otra manera de limitar el impacto económico del costo de la mediación ha sido mediante el establecimiento de ciertos estándares que deben seguirse al momento de regular el precio por ese servicio. En esta línea, las reglas locales de la Corte Federal del Distrito de Hawaii establece que el tribunal se debe asegurar que la derivación a mediación no implique una carga económica indebida o injusta para ninguna parte; quien, si no puede pagar el valor de los servicios de mediación, puede presentar una moción para una reducción o eximición de dicho pago480.
Cuarto, una regla más limitativa de la libertad de las partes ha sido adoptada por algunas jurisdicciones en que entrega la potestad de regular el monto de compensación de los honorarios del mediador al tribunal, tal como ocurre en el Distrito Federal de Florida Southern, Guam, New Hampshire y Utah481. En un sentido similar, en algunas jurisdicciones el monto de la compensación de los mediadores se fija de manera directa en sus Reglas Locales, tal como sucede en el Distrito Federal de New Jersey y de New York Eastern482.
De igual modo, existen algunas jurisdicciones que ofertan el servicio de mediación anexo a los tribunales de manera gratuita para los usuarios, lo cual se presenta habitualmente en el evento de que el servicio de mediación se presta por el propio tribunal a través de uno de sus jueces o funcionarios, tal como ocurre en el Distrito Federal de Massachusetts o Washington Eastern483. Aun cuando, en la Corte Federal del Distrito de Columbia el servicio de mediación anexo a la Corte es prestado por abogados externos inscritos en el Registro que lleva ese Tribunal; la mediación es gratuita para los usuarios, en vista de que los mediadores desarrollan sus funciones de manera voluntaria484.
Asimismo, existen algunos casos en que se combinan el uso de algunas de las reglas antes vistas. Ello ocurre, por ejemplo, en el programa de mediación obligatorio del Distrito Federal de New York Northern en que se combinan las siguientes reglas: las primeras dos horas de mediación tienen un tope de $150 dólares por hora, luego el mediador puede cobrar como tope el honorario por hora máximo aprobado por la Corte al momento de inscribirlo en el registro. Adicionalmente, cada mediador debe tramitar de manera gratuita (pro bono) un caso por cada cuatro que tramite de manera pagada485.
Finalmente, en cuanto a los incentivos económicos presente en el sistema de justicia civil de Inglaterra y Gales, al no existir una regulación sistemática de los mecanismos ADR, entre los cuales se cuenta la mediación, la regla general es que la regulación de los costos de la mediación queda entregado a la libre voluntad de los sujetos involucrados en ese proceso. Por ende, en principio no existen normas que limiten o eliminen los costos de la mediación con la finalidad de incentivar su uso.
Sin embargo, como lo vimos al estudiar las normas de integración de la mediación al proceso civil, respecto de la mediación judicial de las pequeñas causas, small claim mediation, dicho servicio es prestado de manera gratuita para los usuarios por mediadores entrenados que son funcionarios del Small Claim Mediation Service, dependiente del HM Courts and Tribunal Service486; lo cual tiene sentido en vista de que en controversias de baja cuantía, si se obligase a las partes a asumir el costo del proceso de mediación, ello podría transformarse en una barrera o incentivo negativo para que estas pudiesen optar por intentar resolver su controversia vía la mediación.
De igual modo, a nivel de la regulación privada de los servicios de mediación, es posible encontrar reglas que limitan y fijan la cuantía de los honorarios cobrados por este servicio. Así los mediadores registrados y acreditados por el Civil Mediation Council pueden someterse voluntariamente al sistema de tarifas fijas reguladas por dicha institución, para aquellas controversias de una cuantía inferior a £50,000487. Actualmente, 559 mediadores e instituciones que prestan el servicio de mediación se encuentran adscritas a dicho programa488.
2.1.2 Incentivo de derivación forzada a mediación.
La regla general es que la decisión de someter la resolución de una controversia al proceso jurisdiccional o a un mecanismo RAC, como la mediación, depende esencialmente de la voluntad de las partes interesadas, quienes ponderando en concreto los distintos factores que inciden en dicha decisión489, definen soberanamente cuál es el curso de acción más apropiado para enfrentar el conflicto que los afecta.
Por aplicación del presente incentivo, en principio, la voluntad de las partes involucradas es reemplazada por la decisión de la autoridad que fuerza a los sujetos afectados a intentar resolver su controversia vía la mediación, sin perjuicio de que si el procedimiento de mediación fracasa, las partes pueden recurrir a la vía jurisdiccional.
Lo antes expuesto, podría considerarse que importa la eliminación de uno de los elementos esenciales de la mediación, esto es, el principio de la voluntariedad; en cuya virtud nadie puede ser forzado a resolver su conflicto únicamente a través de la mediación y, una vez que los individuos han sometido su controversia a dicho procedimiento, involucra la libertad de las partes para retirarse del mismo cuando lo estimen conveniente, sin que puedan ser compelidos a llegar a un determinado acuerdo por esta vía490.
A nuestro juicio, dicha contradicción sólo se presentaría en el evento de que a los sujetos involucrados se les impusiere la mediación como la única vía para solucionar su controversia, dado que si la mediación obligatoria sólo implica la carga de provocar o iniciar el procedimiento de mediación, pero se preserva la libertad de los sujetos para desahuciarla y optar por otra forma de solución de su disputa, como el proceso, a lo más podría sostenerse que existe una limitación al principio de la voluntariedad, mas no una eliminación completa del mismo491.
Por su parte, la mediación obligatoria ha sido presentada por sus defensores como una herramienta transitoria para acelerar el proceso de masificación del uso de la mediación en sociedades donde no existía una cultura de uso de dicho mecanismo492, pues resulta evidente que con la aplicación de esta medida aumentará el número de casos que efectivamente utilicen la mediación para resolver los conflictos involucrados en los mismos.
Sin embargo, en cuanto a la conveniencia y efectividad del uso de la derivación obligatoria, como incentivo para incrementar la eficacia de la mediación, no es un tema pacífico; pues, por una parte, hay quienes sostienen que obligar a las partes a mediar contra su voluntad podría lograr sólo añadir una mayor carga de costos económicos a las partes y simplemente retrasar la resolución de la disputa por el tribunal con el consiguiente daño a la percepción de la efectividad de los procesos de ADR493.
En esa misma línea, han surgido críticas en torno a que el carácter forzoso de la mediación está en contradicción con la voluntariedad que naturalmente debería tener la mediación, ya que existiría una menor posibilidad de alcanzar acuerdos en comparación a los programas de mediación facultativos494. No obstante, algunos estudios demuestran que no existiría una real diferencia sobre la materia. Así, por ejemplo, una investigación realizada sobre 449 casos llevados por cuatro de los mayores proveedores de servicios de mediación en Estados Unidos (American Arbitration Association, CPR Institute for Dispute Resolution, JAMS-Endispute y U.S. Mediation and Arbitration Service), demostró que no existía una diferencia sustancial entre la tasa de acuerdos entre los casos de mediación voluntarias (79%) versus los casos de mediación obligatoria (76%)495.
La puesta en práctica de este incentivo puede materializarse por la vía de su establecimiento en una norma legal o reglamentaria o mediante la dictación de una orden del tribunal en este sentido, tal como lo veremos al revisar en detalle esta materia en las cuatro jurisdicciones objeto de nuestro análisis comparado.
Previo a la revisión de las opciones antes enunciadas, realizaremos una breve descripción de la discusión que se ha planteado en torno a la legalidad de la derivación forzosa a mediación y su eventual contradicción con el derecho fundamental de la tutela judicial efectiva de las personas.
2.1.2.1. Legalidad de la derivación forzosa a mediación en relación con la garantía de la tutela judicial efectiva.
La derivación forzada a mediar no sólo ha sido cuestionada desde el punto de vista de su conveniencia y eficacia, sino que también se ha discutido la eventual ilegalidad de dicho incentivo por la contradicción que podría existir entre la mediación obligatoria y el derecho fundamental de la tutela judicial efectiva. Tal discusión se ha planteado en dos de las jurisdicciones objeto de nuestro estudio, Chile e Inglaterra; y, a nivel de los tribunales supranacionales, ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. A continuación, procederemos a presentar un breve panorama de estas decisiones.
En el caso de Chile, el Tribunal Constitucional de la República de Chile se pronunció, mediante sentencia de fecha 10 de julio de 2012496, respecto de la constitucionalidad de la norma del Art. 43 de la Ley N°19.966, que establece la mediación obligatoria como requisito previo a la interposición de las demandas civiles por los daños causados por una mala praxis médica. En el recurso de inaplicabilidad que motivó esa sentencia, se sostuvo que la norma en comento sería contraria a las garantías constitucionales reconocidas en los artículos 19 N°2 (igualdad ante la ley), N°3 (tutela judicial efectiva), 24 (derecho de propiedad) y 26 (afectación de los derechos en su esencia) de la Constitución Política de la República de Chile. Al efecto, la sentencia en comento por voto mayoritario497 rechazó el recurso interpuesto y declaró la constitucionalidad del Art. 43 de la Ley N°19.966.
En relación con la supuesta vulneración de la garantía de la tutela judicial efectiva, la referida sentencia, en su considerando vigésimo noveno, párrafo segundo señala que “… la igualdad en el ejercicio de los derechos supone el derecho a acceder a la jurisdicción para satisfacer la pretensión que sustenta un justiciable. Desde ese punto de vista, la satisfacción de esa pretensión a través del proceso no debe experimentar impedimentos u obstáculos que, en definitiva, coarten el acceso a la justicia”. Por su parte, el considerando trigésimo segundo de la misma sentencia agrega: “Que, así, aun cuando, en la especie la mediación contemplada en el inciso segundo del Art. 43 de la ley N° 19.966 impone una exigencia previa al ejercicio de las acciones jurisdiccionales contra prestadores privados de salud, no puede estimarse que vulnere la igualdad en el ejercicio de los derechos de la requirente, pues queda a salvo la posibilidad de deducir las acciones civiles y criminales respectivas en caso que la mediación fracase. Por el contrario, si ella es exitosa, se habrá resuelto el conflicto suscitado a través de un equivalente jurisdiccional cuyos efectos se asimilan a los de una sentencia pronunciada por un órgano jurisdiccional. Por estas razones, esta alegación será también rechazada y así se declarará”.
Cabe hacer presente que la sentencia en comento ha generado ciertas críticas por parte de un sector de la doctrina chilena que estima que el establecimiento de la mediación previa y obligatoria al inicio de una acción jurisdiccional, se encuentra en contradicción con el derecho fundamental de la tutela judicial efectiva, al constituir este mecanismo una traba en el legítimo derecho de las partes a accionar jurisdiccionalmente498. Sin embargo, dicha postura no es unánime; así, la profesora VARGAS PAVEZ señala que el planteamiento sostenido en el voto de minoría de la sentencia en comento “… denota una mirada muy limitada del derecho a la tutela judicial efectiva, centrándola exclusivamente en la vía jurisdiccional, aproximación que parece estar en franca retirada”499.
Por su parte, en Inglaterra y Gales existe una serie de decisiones de los tribunales vinculadas a esta temática. La más relevante de ellas es la ya citada sentencia pronunciada por la Appeal Court del Reino Unido, en el caso Halsey v Milton Keynes General NHS Trust. En relación con la posibilidad de obligar a una parte a someter un conflicto a mediación contra su voluntad, esta sentencia redactada por Lord Dyson, establece en su párrafo noveno que una cosa es alentar a las partes a aceptar la mediación, incluso para animarlos en los términos más enérgicos. Otra, es ordenarles que lo hagan. Eso nos parece que obligar a las partes verdaderamente renuentes a remitir sus disputas a la mediación sería imponer una obstrucción inaceptable a su derecho de acceso a la tutela judicial, contrario a lo dispuesto en el Art. 6 de la Convención Europea de Derechos Humanos500.
Si bien en Inglaterra y Gales, a la fecha, el criterio establecido en el caso Halsey no ha sido revocado, a pesar de las críticas que ha generado esa decisión, han existido algunas decisiones de los tribunales que han tendido a atenuar o complementar lo resuelto en ese caso501. Entre las cuales destacamos las siguientes:
En primer lugar, en las decisiones de los casos “Mann v Mann”502 y “Bradley v Heslin503 , ambos del año 2014, se estableció que si bien los tribunales no pueden forzar a resolver su conflicto vía mediación, sí pueden emitir una orden para suspender el procedimiento, de conformidad a la regla 26.4(2A) de las CPR, para que las partes puedan considerar el uso de la mediación, bajo el apercibimiento de aplicar una sanción para quien se niegue de manera no razonable a participar en esta forma de ADR”504, lo cual es consistente con el continuo deber de las partes de considerar el uso de los ADR durante el desarrollo de la litigación505.
En segundo lugar, en la decisión del caso Lomax v Lomax506 del año 2019, se establece que es posible para el tribunal ordenar a las partes asistir a una audiencia de ENE, como parte del procedimiento ante las cortes, sin que sea necesario obtener previamente el consentimiento de ellas. Al efecto, sostiene que el precedente del caso Halsey v Milton Keynes sólo se circunscribe a las órdenes de los tribunales para que las partes intenten la mediación507. Asimismo, en esa sentencia se sostiene que la ENE en ningún caso impide que el tribunal conozca y resuelva la disputa, si dicho procedimiento fracasa. Por ende, no obstruye, de ninguna manera material, el acceso de una de las partes al tribunal. Agrega que, en la medida en que incluye un paso adicional en el procedimiento, ello en ningún sentido constituye una “restricción inaceptable”, parafraseando el caso Halsey, pues a juicio del tribunal, es un paso en el proceso que puede ayudar a la resolución justa y sensata de los casos508.
Finalmente, tal como lo consigna un reporte del año 2021 del Civil Justice Council, en la decisión pronunciada en el caso McParaland v Whitehead509 del año 2020, se planteó la posibilidad que, en vista del precedente del caso Lomax v Lomax, la corte pudiese emitir una orden de mediación obligatoria, aun cuando en ese caso no fue necesario dictar la orden con ese carácter pues las partes accedieron voluntariamente a cumplir con la orden del tribunal510.
Por su parte, a nivel de los Tribunales supranacionales, la cuestión de la legalidad de la mediación obligatoria ha sido discutida por dos decisiones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea: el caso “Rosalba Alassini v. Telecom Italia SpA”511, del año 2010, y el caso “Livio Menini y otra v Banco Popolare Società Cooperativa”512, del año 2017.
En la primera de estas decisiones, el objeto central de la discusión materia de dicha sentencia fue la interpretación del principio de tutela judicial efectiva en relación con una normativa nacional interna italiana que establece una tentativa de conciliación extrajudicial obligatoria como requisito de admisibilidad de las acciones judiciales en determinados litigios entre proveedores y usuarios finales incluidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2002/22/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas513.
En cuanto a la tutela judicial efectiva, la sentencia establece que “….corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro designar los órganos jurisdiccionales competentes y configurar la regulación procesal de los recursos destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que el Derecho de la Unión confiere a los justiciables”514. Luego agrega que “…la regulación procesal de las acciones destinadas a garantizar la tutela de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los justiciables no debe ser menos favorable que la referente a recursos semejantes de Derecho interno (principio de equivalencia) ni hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad)”515.
Si bien la sentencia reconoce que el hecho de imponer la tramitación previa de un procedimiento de conciliación extrajudicial como requisito de admisibilidad de una acción judicial introduce una etapa adicional para el acceso a la justicia y puede afectar el ejercicio de los derechos comprendidos en la tutela judicial efectiva agrega:516 “No obstante, según jurisprudencia reiterada, los derechos fundamentales no constituyen prerrogativas absolutas, sino que pueden ser objeto de restricciones, siempre y cuando éstas respondan efectivamente a objetivos de interés general perseguidos por la medida en cuestión y no impliquen, habida cuenta del objetivo perseguido, una intervención desmesurada e intolerable que afecte a la propia esencia de los derechos así garantizados”517.
En consecuencia, la cuestión fundamental que se resolvió por esta sentencia es si dicha norma afecta o no el principio de efectividad antes enunciado. Al efecto, en la parte dispositiva de la sentencia en comento resuelve que “Los principios de equivalencia y de efectividad y el principio de tutela judicial efectiva tampoco se oponen a una normativa nacional que impone, para tales litigios, la tramitación previa de un procedimiento de conciliación extrajudicial cuando dicho procedimiento no conduce a una decisión vinculante para las partes, no implica un retraso sustancial a efectos del ejercicio de una acción judicial, interrumpe la prescripción de los correspondientes derechos, y no ocasiona gastos u ocasiona gastos escasamente significativos para las partes, y siempre y cuando la vía electrónica no constituya el único medio de acceder a ese procedimiento de conciliación y sea posible adoptar medidas provisionales en aquellos supuestos excepcionales en que la urgencia de la situación lo exija”518.
Por su parte, la sentencia del caso “Livio Menini y otra v Banco Popolare Società Cooperativa”, que también versa sobre una norma interna italiana que establece la mediación como requisito previo y obligatorio al inicio de una acción jurisdiccional en materia de consumo. Al efecto, dicha decisión reitera los argumentos antes transcritos de la sentencia del caso Rosalba Alassini, para estimar la consistencia de la mediación previa y obligatoria con el derecho de la tutela judicial efectiva519, pero adicionalmente considera otros argumentos en relación con el Art. 5 apartado 2 de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles y que permite a los estados partes establecer la obligatoriedad de la mediación.
Al respecto, dicha sentencia señala que “Como resulta del considerando 13 de la Directiva 2008/52, el carácter voluntario de la mediación reside, por tanto, no en la libertad de las partes de recurrir o no a este proceso, sino en el hecho de que «las partes se responsabilizan de él y pueden organizarlo como lo deseen y darlo por terminado en cualquier momento».
Así pues, lo que tiene importancia no es el carácter obligatorio o facultativo del sistema de mediación, sino que se preserve el derecho de las partes de acceder al sistema judicial”520.
En resumen, ambas decisiones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea establecen que un sistema de mediación obligatoria no constituye per se una vulneración del derecho de la tutela judicial efectiva, pues esa infracción no existirá en la medida que el establecimiento de la mediación obligatoria cumpla con los siguientes requisitos:
Primero, cuando estas respondan efectivamente a objetivos de interés general perseguidos por la medida en cuestión; y
Segundo, no impliquen, habida cuenta del objetivo perseguido, una intervención desmesurada e intolerable que afecte a la propia esencia del derecho de la tutela judicial efectiva. Lo cual ocurrirá cuando dicho procedimiento no conduce a una decisión vinculante para las partes, no implica un retraso sustancial a efectos del ejercicio de una acción judicial, interrumpe la prescripción de los correspondientes derechos, y no ocasiona gastos u ocasiona gastos escasamente significativos para las partes, y siempre y cuando la vía electrónica no constituya el único medio de acceder a ese procedimiento de conciliación y sea posible adoptar medidas provisionales en aquellos supuestos excepcionales en que la urgencia de la situación lo exija.
Finalmente, estimamos que las antes citadas decisiones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea van en la línea correcta en la materia, particularmente cuando los mecanismos RAC, como la mediación, están debidamente integrados al sistema de justicia civil, puesto que en tal caso, tanto el proceso como los MASC se encuentran alineados en el cumplimiento del objetivo común de garantizar a los justiciables una tutela judicial efectiva y no pueden ser considerados como vías opuestas o absolutamente independientes, sino como partes que interactúan y se complementan dentro de un sistema de resolución de conflictos.
2.1.2.2. Mediación previa y obligatoria establecida por una norma legal o reglamentaria.
En relación con este incentivo, revisadas las cuatro jurisdicciones objeto de nuestro análisis comparativo, la derivación forzada a mediación establecida mediante una norma legal, en principio, sólo es posible encontrarla en el caso de Chile; y se consagra en los artículos 43 y siguientes de las Ley N°19.966, que establece a la mediación con un carácter previo y obligatorio al inicio de una acción judicial en un tipo de controversia específica, los daños ocasionados como consecuencia de una prestación de salud de carácter asistencial (mala praxis médica), tal como lo analizamos al revisar la mediación como parte de los mecanismos RAC en el sistema de justicia civil chileno521. Ahora bien, ello no significa que su utilización sea una realidad excepcional, ya que el establecimiento de la mediación o conciliación obligatorio de manera previa y como requisito para el ejercicio de una acción jurisdiccional es posible encontrarlo en varias legislaciones en Latinoamérica522, tales como Argentina523, Bolivia524, Colombia525 o Perú526; y, en Europa, es posible citar el caso de Italia527.
El incentivo del establecimiento de la mediación obligatoria en Chile presenta las siguientes características:
Primero, tiene un carácter específico, pues no resulta aplicable como regla general a todas las controversias civiles, sino a un tipo de conflictos en particular, esto es, los daños ocasionados como consecuencia de una prestación de salud de carácter asistencial.
Segundo, opera como un requisito de procesabilidad para la presentación de una demanda ante los tribunales ordinarios de justicia, lo cual se traduce en el hecho de que la mediación se encuentra totalmente separada de la tramitación del proceso en este tipo de materias, pues la mediación debe provocarse y desarrollarse antes del inicio de la vía jurisdiccional. Adicionalmente, los tribunales de justicia no tienen ninguna injerencia en el inicio ni tramitación de dicho procedimiento, pues como lo vimos en su oportunidad la administración y fiscalización de la misma se encuentra radicada en otros organismos de la administración del Estado (Consejo de Defensa del Estado, para los reclamos contra prestadores públicos; y Superintendencia de Salud, para los reclamos contra prestadores privados).
Tercero, es una regla absoluta, dado que todos los conflictos a los que resulta aplicable la norma del Art. 43 de la Ley N°19.966, deben provocar el procedimiento de mediación, sin que se contemple la posibilidad de quien desee interponer una demanda judicial se pueda eximir del cumplimiento de dicha obligación. No obstante, como lo destacamos al regular este tipo de mediación en Chile, ello no significa que el actor quede privado en forma absoluta de su derecho de recurrir a la tutela de los tribunales, pues el futuro demandante dispone de dos vías, una vez provocado el procedimiento de mediación, para frustrar su desarrollo: La primera, es derechamente no comparecer a las audiencias citadas por el mediador, ya que si alguna de las partes, citada dos veces, no comparece sin causa justificada a las audiencias programadas por el mediador, este debe dar por terminada la mediación. La segunda, es comparecer a la audiencia y manifestar su voluntad de no perseverar en el procedimiento de mediación, sin que el mediador pueda obligar al actor a permanecer en dicho procedimiento. En ambos supuestos, el mediador debe dar por terminado el proceso y emitir el respectivo certificado de mediación frustrada.
Cuarto, el establecimiento de dicha regla no se complementa con ningún otro incentivo o sanción que fomente la conducta de colaboración e intercambio de información entre las partes involucradas en el proceso de mediación. Ello, a nuestro juicio, sería una de las causas relevantes que explicaría la baja tasa de acuerdos que se alcanzan en estas materias, a pesar del hecho de que en todas esas controversias se debe provocar la mediación528. Así, por ejemplo, durante el año 2020 la tasa de acuerdo en las mediaciones contra prestadores públicos de salud administradas por el Consejo de Defensa del Estado, alcanzó tan sólo un 22,3%529; y, en el periodo 2005 a 2015, la tasa de acuerdo de las mismas mediaciones con prestadores privados ascendió a un 12,1%530.
Por otro lado, una variante de esta forma de derivación obligatoria, la podemos encontrar en las reglas locales u órdenes generales de algunas Cortes de Distrito Federales que establecen un mecanismo de asignación automática de las controversias a mediación en ciertas materias, tal como lo analizamos al revisar las formas de derivación a mediación en el sistema de justicia civil federal norteamericano531. Sin embargo, la regla en comento presenta ciertas diferencias con la norma antes vista de la legislación chilena, y que a continuación enunciaremos brevemente:
Primero, a diferencia de la norma chilena, esta derivación es intrajudicial, pues en todos los casos opera en la etapa del discovery una vez que se ha iniciado formalmente el procedimiento. Así, por ejemplo, en el Distrito Federal de California Central, todas las causas civiles, salvo aquellas en que se excluye el uso de la mediación o en que una parte no es representada por un abogado, son asignadas presuntivamente al Panel de Mediación del tribunal o a un proceso privado de resolución de disputas532; y
Segundo, normalmente no tiene un carácter absoluto, pues de manera excepcional se permite a las partes presentar una moción para que su causa no sea derivada al programa de mediación forzada. A modo de ejemplo, podemos citar la jurisdicción de la Corte del Distrito Federal de New York Northern, en donde esa solicitud puede ser presentada ante el Magistarte Judge en la pretrial conference, alegando una “buena causa”, debiendo explicar los motivos por los cuales la mediación obligatoria no tiene una probabilidad razonable de ser productiva533; y
Tercero, la regla de derivación automática, en general, se encuentra complementada con el establecimiento de otros incentivos que fomentan la colaboración e intercambio de información entre las partes. Por ejemplo, en la jurisdicción de la Corte del Distrito Federal de New York Northern, las partes tienen la obligación de entregar un memorando al mediador con la información necesaria para desarrollar el proceso y de participar de buena fe en la instancia de la mediación, sujeto a sanciones del tribunal en caso de incumplimiento534. Asimismo, la tasa de acuerdos del programa de mediación obligatoria en la antes citada jurisdicción federal, entre enero de 2014 y noviembre de 2021, alcanza a un 36% de los 1497 casos completados en ese periodo535; lo cual representa una tasa de éxito de este programa un 50% superior a la aplicación de la mediación obligatoria antes referida en Chile.
2.1.2.3. Mediación obligatoria establecida mediante una orden del tribunal.
Una segunda manera de materializar la mediación obligatoria es a través de una orden del tribunal que remita de manera forzada a las partes en controversia a mediación. A diferencia de la situación anterior, que normalmente opera de manera previa al inicio de la tramitación de una acción judicial, la presente forma de derivación se produce una vez que se ha iniciado la tramitación del proceso y queda entregada a la discreción del tribunal quien determina en el caso en concreto el uso o no de esta herramienta.
De las cuatro jurisdicciones objeto de nuestro análisis comparado, este incentivo sólo se presenta en algunas Cortes de Circuito Federales en Estados Unidos, pues si bien en España e Inglaterra y Gales el tribunal puede dictar una orden derivando a las partes a mediación, no puede forzarlas a participar en dicho procedimiento contra su voluntad, como sí puede ocurrir en este caso.
Tal como lo enunciamos al revisar las formas de derivación a mediación en los tribunales federales en Estados Unidos, treinta y ocho de los noventa y cuatro Distritos contemplan esta modalidad de derivación obligatoria, lo cual representa un número bastante significativo tomando en consideración de que tan sólo cincuenta y ocho de esos distritos contemplan algún grado de regulación de la mediación en sus reglas locales o planes de ADR536
De la revisión de la reglamentación de los distintos distritos federales que contemplan esta forma de derivación obligatoria, es posible extraer las siguientes conclusiones:
Primero, como lo analizamos en su oportunidad, uno de los objetivos de las pretrial conferences, de acuerdo con la Regla 16(a)(5) de las FRCP, es facilitar el acuerdo entre las partes de las materias objeto del juicio. Por ende, el ejercicio de esta potestad por parte del tribunal se producirá habitualmente en el contexto de estas audiencias.
Aun cuando, en la gran mayoría de las regulaciones locales se confiere un amplio grado de discrecionalidad para que el magistrado determine la oportunidad y conveniencia para la derivación de un caso en concreto a mediación, también existen algunas jurisdicciones que introducen ciertos estándares o reglas para orientar el ejercicio de esta potestad por parte del tribunal; o que establecen la obligación de consultar a las partes, previo a la derivación537. Así, por ejemplo, en el Distrito Federal de Ohio Northern se dispone que una disputa puede ser elegible para mediación cuando el estatus del desarrollo del descubrimiento permite que las partes estén conscientes de las fortalezas y debilidades de su caso538. De igual modo, la regulación del Distrito Federal de Kansas ordena que el tribunal debe considerar la remisión de una causa a mediación en la oportunidad que sea apropiada y de la manera más temprana posible539.
Segundo, en un número significativo de distritos federales, el uso de esta regla se combina con la posibilidad de que las partes de común acuerdo puedan someter su controversia a mediación540. Es decir, en el evento de que el tribunal no ejerza esta facultad o respecto de las materias no comprendidas en los programas de mediación obligatorio, las partes mantienen el derecho de someter de común acuerdo su disputa a mediación.
Tercero, al igual que en las jurisdicciones que contemplan una regla de derivación automática, la derivación a mediación obligatoria por orden del tribunal no es una norma absoluta; pues en la gran mayoría de los casos se contempla la posibilidad de que las partes, de manera excepcional, puedan presentar una solicitud para no remitir el caso a mediación. Así, por ejemplo, en el Distrito Federal de Missouri Eastern, las partes de manera conjunta pueden presentar una moción para no someterse a mediación decretada por el tribunal, sí estiman que no existe una chance razonable para que ese procedimiento sea productivo541. De igual modo, conforme al ADR Plan del Distrito Federal de Alabama Northern, las partes pueden presentar una solicitud de reconsideración de la derivación forzada a mediación, demostrando una justa causa para no someterse a ese procedimiento542.
Cuarto, al igual que en las jurisdicciones que contemplan una regla de derivación automática, la gran mayoría de las Cortes de Distrito Federal que consagran esta forma de derivación, adicionalmente, introducen ciertos incentivos para promover los acuerdos una vez que la controversia ha sido remitida a mediación, tales como el deber de las partes de participar de buena fe en esa instancia o la obligación de asistencia de todas las personas que tengan las facultades para cerrar un acuerdo. Tema que será abordado al estudiar en el acápite siguiente los incentivos para alcanzar un acuerdo una vez que el conflicto ha sido sometido a mediación; y
Quinto, esta forma de derivación obligatoria a mediación no implica sustraer la controversia del conocimiento de las Cortes Federales; ya que, como vimos al analizar las normas de integración de la mediación intrajudicial con el procedimiento civil, la regla general es que el sometimiento del conflicto a mediación no involucra una suspensión de la tramitación de la fase del pretrial. Por tanto, dicho procedimiento continúa su curso y sólo tendrá un efecto en el mismo, en el evento de que las partes alcancen un acuerdo para disponer del todo o parte de la cuestión controvertida543.
Finalmente, a nuestro juicio, esta forma de derivación forzada presenta una ventaja en relación con la regla de la mediación previa y obligatoria como requisito de procesabilidad de una acción judicial, pues permite adaptar de mejor forma el uso de dicho incentivo a la realidad concreta de un determinado litigio sometido al conocimiento del tribunal. El establecimiento de la mediación obligatoria a través de una norma legal o reglamentaria no permite discriminar si, en una controversia en concreto, la mediación es o no la vía más adecuada para resolver tal disputa; o si las partes involucradas se encuentran preparadas o cuentan con la información necesaria para mediar; o si la derivación, en la oportunidad establecida por la regla, es el momento más apropiado para someter a un conflicto en particular a mediación. Ahora bien, el radicar esta potestad en manos de los jueces también impone el desafío de dotarlos del entrenamiento, tiempo y medios adecuados para abordar esa labor, pues de otra manera se corre el serio riesgo de transformar esta potestad en letra muerta.
2.1.3. Incentivo de elección activa
El presente incentivo, a diferencia de la derivación forzada a mediación, interviene el proceso de toma de decisiones de las personas de una manera menos rigurosa, pues no impone un determinado curso de acción disponible a los sujetos, sino que los fuerza a tomar una decisión, tal como lo veremos al analizar los tipos de intervenciones paternalistas en el contexto de la revisión del paternalismo libertario544.
Al efecto, teóricamente, un sujeto frente al dilema de utilizar o no la mediación como la vía para resolver su conflicto, tiene como uno de los cursos de acción disponibles el no hacer nada, vale decir, no adoptar ninguna decisión al respecto. En consecuencia, el incentivo de la elección activa priva a esa persona de la posibilidad de no hacer nada y se la fuerza a efectuar una definición en la materia. A la vez, dicha intervención puede ser más o menos limitativa de la libertad del individuo, dependiendo si esa medida consiste simplemente en forzar la toma de una decisión o si, adicionalmente, se le impone al sujeto decisor ciertas restricciones para poder optar por otra vía dentro de las alternativas disponibles.
La puesta en práctica de la elección activa en el presente escenario, puede materializarse por la vía de su establecimiento en una norma jurídica del deber de considerar el uso de la mediación u otro mecanismo RAC o a través de una orden del tribunal en que se invita a las partes a considerar el uso de la mediación.
2.1.3.1. Deber de las partes de considerar el uso de la mediación.
De las cuatro jurisdicciones objeto de nuestro análisis comparado, esta forma de incentivo únicamente no se consagra en la legislación chilena. En las restantes jurisdicciones se contempla de la siguiente manera:
Respecto del sistema procesal civil español, el deber de las partes de considerar el uso de la mediación se inserta luego de vencido el periodo de discusión, tanto en el juicio ordinario como en el juicio verbal545. Al efecto, la resolución que convoca a las partes a la audiencia previa, en el juicio ordinario546; y en la citación a la vista, en el juicio verbal547, el Letrado de la Administración de Justicia deberá informar en esa resolución a las partes de la posibilidad de recurrir a una negociación para intentar solucionar el conflicto, incluido el recurso a una mediación. Con la única salvedad de que, en la regulación del juicio ordinario, se puede omitir incluir esa información cuando ya hubiese sido entregada a las partes en una instancia previa.
Luego, al comienzo de las respectivas audiencias, las partes deben manifestar su decisión de intentar o no una solución negociada o de recurrir a la mediación. Adicionalmente, estas deben indicar las razones que sustentan su elección, En consecuencia, las normas en comento imponen a las partes en estos procedimientos la carga de efectuar una elección activa de manera fundada, cuyas opciones son: intentar una negociación, recurrir a la mediación o continuar con el litigio548.
En relación con la regulación del antes descrita, es posible extraer las siguientes conclusiones:
Primero, el hecho de que la elección activa se solicite una vez que se ha vencido el periodo de discusión, permite que los sujetos involucrados puedan adoptar dicha decisión conociendo las pretensiones y antecedentes de hechos y probatorios acompañados por cada uno de ellos en ese periodo, lo cual facilita la ponderación de los aspectos positivos y negativos de cada una de las opciones disponibles en la referida elección. No obstante, no se encuentra asociada a esta regla una obligación de intercambiar entre las partes toda la información o antecedentes probatorios necesarios para evaluar la pertinencia, ventajas y desventajas de las distintas opciones disponibles. A nuestro juicio, ello puede mermar la chance de que las partes opten por negociar o someter la controversia a mediación, al no contar con toda la información necesaria. Por tanto, en ese evento, los sujetos podrían tener un mayor incentivo a mantener el status quo549, esto es, continuar con la vía judicial.
Segundo, involucra una obligación tanto para el tribunal como para las partes. Para el tribunal, dicha carga se traduce en un deber de informar a los litigantes de que pueden intentar una negociación o recurrir a la mediación para solucionar su disputa. Por otro lado, para las partes implica un deber de efectuar y comunicar de manera fundada su decisión de intentar una negociación o mediación o continuar con el litigio.
Tercero, el hecho de que las partes opten por una u otra opción en el contexto de esta elección activa no tiene asociada ninguna consecuencia negativa o sanción para ellas. Por lo que concordamos con BONET NAVARRO, quien, al comentar esta norma, manifiesta que “No se ve cuál pueda ser la razón de esta exigencia de manifestar las razones de la aceptación o rechazo, cuando no se liga ningún efecto favorable o adverso a la postura que adopten las partes”550.
En consecuencia, no existe la posibilidad de penalizar o impedir que uno de los litigantes adopte un comportamiento estratégico negándose de manera no razonable a negociar o intentar una mediación, por ejemplo, aprovechando su mayor capacidad económica para soportar los costos del juicio en comparación con su contraparte.
Si bien esta regla preserva de mejor manera la libertad de los sujetos de definir soberanamente en bases a sus intereses y necesidades si en un caso en concreto negocia, intenta la mediación o continúa con la litigación. También nos parece adecuado que, en consideración al interés general de la sociedad de dar un uso adecuado al recurso de la vía jurisdiccional, se pueda penalizar a quien opte por no negociar o intentar la mediación de una manera no razonable, tal como sucede en el proceso civil inglés y que analizaremos más adelante.
Por su parte, en la jurisdicción federal en Estados Unidos algunas regulaciones locales de las Cortes han introducido este deber para las partes. Así, por ejemplo, las Reglas Locales del Distrito Federal de Michigan Eastern imponen como carga para las partes y sus abogados, el deber de considerar y discutir, en el contexto de las audiencias relativas al proceso de discovery, el uso de algún mecanismo de ADR que resulte adecuado en la etapa apropiada de la litigación551.
Por otro lado, en algunas jurisdicciones ese deber también se traduce en la obligación de reunirse entre las partes y con sus abogados para discutir, entre otras materias, la posibilidad de recurrir a mediación. Así, las Reglas Locales del Distrito de Columbia consagran la obligatoriedad de esta reunión como parte de las conferencias que se deben desarrollar en la etapa de discovery; y en relación a la temática que nos ocupa, las partes deben discutir entre otras cosas: I) si hay una posibilidad real de que puedan alcanzar un acuerdo; II) si el desarrollo del caso podría beneficiarse del uso de los mecanismos alternativos ofertados por el tribunal; III) cuáles son los objetivos perseguidos por las partes en el juicio; y IV) cuál sería la oportunidad, durante el desarrollo del juicio, en que sería más apropiado recurrir a un mecanismo ADR. Los puntos antes enunciados deben ser informados al tribunal junto al “discovery plan” 14 días antes de la conferencia inicial para el desarrollo del proceso de discovery552. Una obligación similar, se contempla en las Reglas Locales del Distrito de Washington Western, al disponer que en toda acción civil en la cual la Corte haya ordenado a las partes involucrarse en un proceso de mediación, estas y sus abogados deben reunirse a lo menos una vez, preferentemente en persona, para intentar negociar de buena fe un acuerdo, a lo menos 30 días antes de la conferencia de mediación, a menos que el tribunal fije una fecha distinta553.
Asimismo, en otras jurisdicciones la obligación se materializa en el deber de discutir estas materias entre cada parte y su abogado. En este sentido, las Reglas Locales de ADR del Distrito de California Northern disponen que554, adicionalmente al deber de los abogados de las partes de reunirse para discutir la posibilidad de utilizar algunos de los mecanismos ADR ofertados por el Tribunal; cada parte y su abogado, en los casos asignados al programa de ADR del Tribunal y no después de la conferencia sobre case management, deben remitir debidamente firmado un documento que certifique (ADR Certification) los siguientes puntos: I) que han leído el Manual de Procedimientos de ADR del tribunal, disponible en el sitio web de la corte555; II) que han discutido entre ellas las opciones de ADR provistas por la Corte u otras entidades privadas; y III) que han considerado si el caso puede beneficiarse con el uso de algunos de los mecanismos de ADR disponibles. Posteriormente, el abogado también debe certificar que ha discutido con el abogado de la otra parte la selección de algunos de los mecanismos de RAC; como también el plazo para llevar a cabo dicho proceso; o si desean discutir esa materia con el magistrado asignado a la disputa en la conferencia sobre case management556.
Como es posible apreciar, no existe una regulación uniforme de este deber entre las distintas jurisdicciones federales que lo consagran. Sin embargo, es posible extraer algunas conclusiones en torno a esta materia:
Primero, es posible observar como un aspecto común en todas esas regulaciones que no se asocia de manera expresa ninguna sanción o consecuencia para el evento de que las partes elijan una u otra opción disponible de la elección activa en comento, con la salvedad de la regulación del Distrito Federal de California Central, que establece la posibilidad de sancionar a las partes que no cumplan con las obligaciones impuestas en la referida Orden General557. En consecuencia, al igual que en el caso de la regulación española, esta circunstancia puede reducir la eficacia del incentivo en comento para incrementar la tasa de uso de la mediación.
Segundo, como contrapeso de lo anteriormente expuesto, es posible observar que, en la mayoría de las jurisdicciones, el establecimiento de la obligación en comento se complementa con la imposición de algunas cargas que tienden a incentivar el acuerdo entre las partes558, tales como la obligación de comparecer a las audiencias de mediación de todas las personas con autoridad para cerrar un arreglo o el deber de remitir un memorando al mediador con todos los hechos y problemas jurídicos involucrados en el o los conflictos materia de la mediación, tema que será abordado más adelante al revisar los incentivos para cerrar un acuerdo que contemplan las normativas objeto de nuestro análisis comparativo559.
Tercero, en cuanto a la oportunidad en que las partes deben reportar al tribunal su decisión en torno a la consideración de la mediación u otro mecanismo de ADR, la mayoría de las regulaciones no establece una instancia o audiencia específica en que ello debe ocurrir, dentro de la fase del pretrial. Sin embargo, las normas locales de los distritos federales de Michigan Eastern560 y California Central561 disponen que dicha decisión debe ser informada al tribunal en el contexto de las audiencias de descubrimiento (discovery) que deben desarrollarse conforme a la Regla 26(f) de las FRCP; y, en el caso del Distrito Federal de California Northern, la certificación que contiene la decisión de las partes debe remitirse dentro del plazo fijado en la orden que cita a la audiencia inicial de case management562.
Por último, esta forma de elección activa también es posible encontrarla en la regulación del proceso civil en Inglaterra y Gales. Al efecto, en la fase previa al inicio formal del proceso civil las partes deben cumplir con las obligaciones impuestas en los PAPs, entre las cuales se contempla la obligación de considerar la mediación o alguna otra forma de ADR. En este sentido, el párrafo 8 de la PDs sobre Pre-Action Conduct And Protocols (que recordemos establece los PAPs por defecto para el evento de que en un tipo de controversia no se haya dictado un PAPs específico) señala que la litigación debe ser considerada como el último recurso, reiterando el deber de considerar alguna forma de ADR. Asimismo, la sección 11 de dicha PDs establece que, si el procedimiento es iniciado, se debe proveer de evidencia al tribunal de que algún mecanismo de ADR ha sido considerado563.
En concreto, las partes deben realizar la elección activa en comento y proveer al tribunal la evidencia referida en el párrafo anterior, al momento de completar el directions questionnaire, luego de que se ha realizado la asignación provisional de la controversia a un determinado track conforme a la Regla 26.3 de las CPR. Trámite que se cumple, como lo vimos en su oportunidad, rellenando el formulario N180 (small claim track)564 o N181565 (fast track o multi-track)566.
Cabe destacar, que el hecho de que las partes deben reportar al Tribunal el resultado de dicha elección luego de haber cumplido con los respectivos PAPs, permite que esa decisión se tome de manera informada, pues como lo vimos al revisar las características generales del proceso civil inglés, uno de los objetivos de los PAPs es incentivar a las partes que realicen un intercambio temprano y completo de la información relativa a la futura controversia para que puedan comprender la posición de la contraparte567.
A diferencia de lo observado en las regulaciones de España y Estados Unidos, la negativa de considerar la mediación u otra forma de ADR como parte de esta elección activa, puede traducirse en consecuencias para la parte renuente.
En primer lugar, el tribunal al momento de dictar órdenes o directrices específicas de case managment, debe tomar en consideración si las partes han cumplido o no con las PDs sobre Pre-Action Conduct y cualquier otro PAPs relevante, de conformidad a la Regla 3.1(4) de las CPR. Por lo que si el tribunal no acepta las razones esgrimidas por las partes (en sus Directions Questionnaire) para no intentar alguna forma de ADR, o las considera débiles o inadecuadas, podría ordenar que estas asistan a una case management conference, con el objeto de evaluar si alguna forma de ADR puede ser intentada568, lo cual podría gatillar una segunda forma de elección activa que abordaremos en el acápite siguiente; y
En segundo término, la negativa no razonable a considerar un mecanismo de ADR puede traducirse en la imposición de sanciones, vinculadas con el tema de la carga de los costos del litigio, para la parte renuente como lo analizaremos con más detalle en el acápite siguiente al revisar dicha negativa en el contexto de la sugerencia del tribunal a considerar la mediación u otra forma de ADR.
De conformidad al “the Jackson ADR Handbook”, el cumplimiento del deber de la “consideración razonable” de un mecanismo de ADR previo al inicio de la vía jurisdiccional puede incluir lo siguiente569: a) asesoría del abogado al cliente sobre los potenciales beneficios de los ADR, tipos de MASC que podrían ser apropiados para el caso y la oportunidad de un eventual uso de los mismos; b) evidencia de consideración de alguna forma de RAC por el cliente y la decisión tomada al respecto; c) si no se ha considerado apropiado el uso de alguno de dichos mecanismos, las razones de ello; d) la formulación de una propuesta a la contraparte en relación con el uso razonable de algún MASC; e) el requerimiento a la contraparte en relación con cualquier paso identificado para facilitar el uso de algún mecanismo de ADR; f) si la decisión tomada por el cliente, no consideró la asesoría objetiva y razonable del abogado, como también de los potenciales riesgos; g) la provisión de información suficiente sobre la materia en disputa, a la contraparte para que esta pueda tomar una decisión informada del acuerdo, o las razones por las cuales sería inapropiado entregar esa información; y h) que el inicio del procedimiento jurisdiccional fue solamente considerado como último recurso, luego de que la posibilidad de un acuerdo no podía continuar explorándose en ese tiempo.
Por su parte, ese mismo manual establece que el deber de la “consideración razonable” de un mecanismo RAC por parte de quien recibe una propuesta de uso de uno de esos procedimientos, incluye entre otras cosas lo siguiente570: a) si la propuesta fue aceptada, los términos de tal aceptación; b) si la propuesta fue rechazada, la exposición de razones suficientes para demostrar que el rechazo fue razonable. En este sentido, una falta de respuesta de la propuesta de uso de un mecanismo ADR puede ser considerada como un rechazo a la oferta de consideración razonable del mismo; c) si existe alguna preocupación en torno al uso de una forma de MASC que deba ser considerado; y que, el mismo, haya sido discutido con la contraparte; y d) si alguna forma de ADR no resulta apropiada para el caso, se debe considerar si es posible proponer otra forma de RAC si esta es la más apropiada en esa instancia de la controversia y no más adelante.
Asimismo, la Appeal Court del Reino Unido, en el caso Halsey v Milton Keynes General NHS Trust, que hemos citado previamente, ha establecido que las cortes deben considerar, entre otros factores, para evaluar si una parte se ha negado de manera no razonable a considerar el uso de un mecanismo de ADR, los siguientes factores: a) naturaleza de la disputa; b) mérito del caso; c) el hecho de si otros métodos de ADR han sido intentados en el caso; d) si los costos del proceso de ADR pueden ser desproporcionadamente altos; e) si el atraso en establecer y participar en un proceso de ADR pudiera ser perjudicial; y f) si el proceso de ADR tiene una posibilidad razonable de tener éxito571.
En este sentido, cabe destacar que el reporte final sobre ADR y justicia civil elaborado el año 2018 por el Civil Justice Council ha establecido la necesidad de reforzar los incentivos para fomentar el uso de los MASC previo al inicio formal de los procedimientos, proponiendo, entre otras cosas, restringir los criterios establecidos en el caso Halsey para que una parte pueda justificar una negativa a considerar el uso de un procedimiento de RAC572.
Asimismo, la regulación de este deber en Inglaterra y Gales, en contraste con la normativa española y norteamericana, establece de modo expreso que la aplicación de esta carga principia en la etapa previa al inicio formal del procedimiento jurisdiccional. Aun cuando, tienen en común que las partes deben reportar al tribunal su elección sobre la materia, en las primeras etapas luego de iniciado el procedimiento.
En resumen, a nuestro juicio, de las tres regulaciones que consagran esta fórmula de elección activa, la regla más completa y coherente es la utilizada en Inglaterra y Gales, pues contempla el deber de considerar la mediación u otro mecanismo de ADR desde la fase previa al inicio formal del proceso; el reporte de la elección activa de las partes se produce luego de que estas han debido cumplir con los PAPs y se ha dado inicio formal a la fase de pretrial; y por el hecho de que la negativa no razonable de considerar la mediación u otra forma de ADR, puede acarrear consecuencias negativas para la parte renuente, reduciendo así la chance de que los litigantes se comporten de manera estratégica favoreciendo innecesariamente la vía jurisdiccional.
2.1.3.2. Orden del tribunal para considerar el uso de la mediación.
A diferencia de la situación anterior, el deber de realizar una elección activa sobre si las partes desean someter o no su conflicto a mediación, no se contiene en una norma jurídica, sino que proviene de una decisión del tribunal que invita a las partes a considerar el uso de la mediación, debiendo estas manifestar su voluntad de aceptar o rechazar tal oferta.
En la presente situación, las opciones disponibles para las partes son continuar con la tramitación del juicio o aceptar la sugerencia de derivar la controversia a mediación. En el evento de que una o ambas partes no acepten la invitación del juez o jueza, éste no puede forzarlas a someter el conflicto a mediación contra su voluntad, pues la limitación de la libertad de los sujetos se circunscribe a la obligación de manifestar una decisión sobre la materia, mas no al hecho de elegir un curso de acción determinado.
Revisadas las legislaciones objeto de nuestro análisis comparado, la forma en comento de incentivar el uso de la mediación, sólo se encuentra regulada en el proceso civil español, norteamericano e inglés, ya que la regulación actualmente vigente en Chile, como lo hemos visto anteriormente, sólo regula la mediación en un tipo específico de conflictos civiles y de manera absolutamente separada del proceso civil. Sin embargo, estimamos que no existe impedimento legal alguno para que los jueces civiles en Chile, con ocasión de las audiencias de conciliación reguladas en los artículos 262 y siguientes, pudiesen instar a las partes a someter su conflicto a mediación con algún proveedor privado que ofrece ese servicio, tales como el CAM de la Cámara de Comercio de Santiago. Además, ello sería consistente con la carga establecida en el Art. 3 bis del CPC, que impone a los jueces el deber de promover el empleo de métodos autocompositivos de resolución de conflictos, como la conciliación, la mediación, entre otros.
A continuación, haremos una revisión de las regulaciones en comento sobre la materia.
La legislación española sólo reconoce de un modo expreso esta forma de elección activa a propósito de la regulación de la audiencia previa en el juicio ordinario, sin que se contenga una norma similar, como sucede respecto del deber de considerar la mediación, en la vista del juicio verbal. Al efecto, el inciso 4 del Art. 414.1 de la LEC establece que “En atención al objeto del proceso, el tribunal podrá invitar a las partes a que intenten un acuerdo que ponga fin al proceso, en su caso a través de un procedimiento de mediación, instándolas a que asistan a una sesión informativa”.
En cuanto a la oportunidad en que se produce esta invitación, ella se materializa en la audiencia previa, luego de que las partes han manifestado su voluntad de descartar intentar la negociación y/o la mediación, optando, por ende, por permanecer en el litigio, en cumplimiento del deber de manifestar su decisión sobre la materia, consagrado en el Art. 414.1 inciso segundo de la LEC.
A diferencia de la carga que el ya citado Art. 414.1 inciso segundo impone a las partes, esta invitación a considerar la mediación y asistir a una sesión informativa es facultativa para el tribunal; por lo que el juez o jueza sólo debería hacer este llamado en el evento de que, a pesar de la voluntad manifestada por las partes de perseverar con el litigio, el tribunal tenga el convencimiento, atendido el objeto del juicio, de que existe espacio para una solución negociada.
Asimismo, debemos destacar que la LEC, ni tampoco la Ley 5//2012 sobre mediación civil y mercantil, establecen ninguna consecuencia o sanción para el caso de que las partes rehúsen aceptar la invitación del tribunal a intentar la mediación o asistir a una sesión informativa. A nuestro juicio, ello podría reducir la eficacia de dicho llamado al no permitir al tribunal sancionar a una parte que en virtud de un comportamiento estratégico persista en continuar con el litigio de una manera no razonable, a pesar de que exista una chance cierta de solucionar la disputa de un modo autocompositivo.
Por otra parte, cabe preguntarse si el magistrado, en virtud de sus facultades de dirección del proceso, podría proponer a las partes en un litigio derivar el conflicto a mediación o sugerirles asistir a una sesión informativa en un momento distinto del revisado precedentemente. En este sentido, debemos destacar que la LEC no consagra una prohibición expresa en esta materia, es más el inciso segundo de su Art. 414.1 menciona que es obligatorio informar a las partes de la posibilidad de intentar una negociación o recurrir a la mediación, sólo si esa información no se ha entregado antes. Por tanto, sería posible deducir de esa norma que dicha opción se encuentra disponible para el juez o jueza de modo facultativo.
Asimismo, la “Guía para la práctica de la mediación intrajudicial” elaborada por el CGPJ de España, en relación con la mediación civil señala que “En los procesos declarativos con contestación escrita (entre los que se incluye actualmente el juicio verbal, tras la reforma operada en el art. 438.1 LEC por Ley 42/2015) la derivación podrá hacerse una vez estén ambas partes personadas en el procedimiento”573. Luego, dicho instrumento menciona las instancias concretas en que puede producirse esta derivación que van desde el emplazamiento de las partes hasta la dictación de la sentencia en tales procedimientos574.
En cuanto a la regulación de este incentivo en el proceso civil federal en Estados Unidos, como lo mencionamos en su oportunidad575, sólo un reducido número de Cortes Federales de Distrito consagra expresamente, como el único mecanismo de derivación en sus reglas locales, la posibilidad de que el magistrado pueda invitar a las partes a mediación sin que ello tenga un carácter vinculante para estas576.
Como norma general, es posible observar que en la mayoría de los casos las reglas locales se limitan a reconocer esta facultad del tribunal de invitar a las partes a participar en un proceso de mediación, sin establecer una oportunidad específica en la cual deba producirse esa derivación, ni tampoco limitar en qué tipo de causas civiles puede ejercer esa potestad el magistrado577. Aun cuando existen algunas jurisdicciones que contienen una regulación más detallada sobre este punto. Así, por ejemplo, las Reglas Locales del Distrito de Illinois Central578, establece que el juez o jueza, en la audiencia inicial sostenida bajo la Regla 16 de las FRCP, motivará a las partes para que consideren el uso de algún mecanismo de ADR. Agrega, además, que toda controversia civil también puede ser derivada en cualquier tiempo a mediación.
Asimismo, es posible observar que en casi todas las regulaciones que sólo consagran esta forma de derivación a mediación, no contemplan ninguna sanción o consecuencia en el evento de que las partes rechacen dicha invitación del tribunal. Aun cuando, el ADR Plan del Distrito Federal de Rhode Island dispone que, si las partes no eligen voluntariamente alguna de las formas de ADR ofrecidas por el tribunal, entre las cuales se cuenta la mediación, deben ser derivadas a una Settlement Conference con una Magistrate Judge de dicha Corte579.
Por otra parte, estimamos que en aquellas Cortes de Distrito Federales que sólo se limitan a reconocer a la mediación en virtud del mandato introducido por la Alternative Dispute Resolution Act de 1998, pero que no introducen ninguna norma en sus Reglas Locales que regule dicho mecanismo de ADR; igualmente sería factible que el tribunal pudiese invitar a las partes a considerar el uso de la mediación para intentar resolver su controversia en el contexto de las Pretrial Conferences; ya que, en virtud de la Regla 16 (a)(5) de las FRCP, uno de los objetivos de esas audiencias es facilitar el acuerdo entre las partes, lo cual es absolutamente consistente con la posibilidad de que el tribunal formule esta invitación.
En relación con la regulación de este incentivo en el proceso civil de Inglaterra y Gales, como lo señalamos en su oportunidad580, la potestad de los tribunales de poder sugerir a las partes someter su controversia a mediación se desprende del deber de las cortes de administrar los casos, en cumplimiento del objetivo predominante, y de sus poderes generales de case managment, establecidos respectivamente en la Regla 1.4(f) y Regla 3.1(m) de las CPR.
En cuanto a la oportunidad de dicha derivación, normalmente se producirá después de que la causa ha sido asignada a un determinado track, y luego de que una o ambas partes haya manifestado de manera no razonable su voluntad de no recurrir a un mecanismo ADR, en sus respectivos directions questionnaire. En este evento, como ya lo hemos visto, el tribunal podría dictar una orden o directriz especifica de case management581, para que las partes puedan asistir a una audiencia con el objeto de considerar el uso de alguna forma de ADR, como la mediación582; o, en virtud de la regla 26.4(2A) de las CPR, podría también dictar una orden para suspender el procedimiento para que las partes puedan considerar el uso de la mediación, bajo el apercibimiento de aplicar una sanción para quien se niegue de manera no razonable a participar en esta forma de ADR, en base a los ya citados precedentes de los casos “Mann v Mann” y “Bradley v Helsin”583
Cabe destacar, que el ejercicio de poderes de case management por el tribunal en el sentido antes descrito, es meramente facultativo; pues en no todos los casos, en que una o ambas partes descarten la posibilidad de recurrir a la mediación u otra forma de ADR, el magistrado debe citar a una audiencia para promover el uso de dichos mecanismos. A modo de ejemplo, ello podría ocurrir si el juez o jueza estima que la negativa de las partes de considerar la mediación es razonable584; o, si concluye que, en esa controversia. el uso de la mediación u otra forma de ADR no resulta apropiado585.
Asimismo, como sucede con el deber de considerar la mediación, el curso de acción que elijan las partes, frente a la propuesta de consideración de la mediación por parte del tribunal, no resulta indiferente para ellas. A diferencia de lo observado en la regulación española y en la gran mayoría de las jurisdicciones federales en Estados Unidos, si el tribunal estima que la negativa a considerar la mediación no es razonable ello se puede traducir en la aplicación de sanciones para la parte renuente en relación con los costos de la controversia en virtud de lo dispuesto en la Regla 44 de las CPR586. En consecuencia, esta regla establece un claro desincentivo para que las partes se comporten estratégicamente, descartando el uso de la mediación u otra forma de ADR, a pesar de que exista un claro margen para que los litigantes puedan acordar una solución colaborativa de su controversia.
En resumen, al igual que en relación con el incentivo estudiado en el acápite precedente, estimamos que de las tres regulaciones que consagran esta fórmula de elección activa, la regla más completa y coherente es la utilizada en Inglaterra y Gales, pues no sólo se limita a consagrar la posibilidad de que el tribunal pueda ordenar a las partes considerar el uso de la mediación, sino que también introduce consecuencias concretas en el evento de que estas se nieguen de modo no razonable a evaluar el uso de la mediación u otra forma de ADR, disminuyendo, por tanto, la probabilidad de que los litigantes se comporten estratégicamente, favoreciendo innecesariamente la vía jurisdiccional.
2.2 Incentivos para que las partes puedan alcanzar un acuerdo en el contexto de la mediación.
Para incrementar la eficacia de la mediación conectada a tribunales en relación con los objetivos asignados para su incorporación, en principio no es suficiente que las partes simplemente opten por resolver su controversia a través de esta vía, tal como lo demuestra el caso de la mediación previa y obligatoria en Chile, en que, a pesar de ello, la tasa de acuerdos es significativamente baja como lo vimos en su oportunidad587. Por ende, para asegurar un uso efectivo de la mediación, y que no se transforme en una simple exigencia a cumplir dentro de la tramitación de un proceso judicial, es necesario establecer ciertos incentivos adicionales que generen las condiciones necesarias para que los sujetos alcancen un acuerdo, y se evite o reduzca el riesgo de que estos se comporten estratégicamente para tomar ventaja, entre otras cosas, de una mayor capacidad económica para financiar los costos de un litigio o del manejo de información privada que les pueda otorgar una posición más favorable en el escenario del juicio.
Cabe destacar que dentro de esta materia no revisaremos la regulación de los elementos o características esenciales que estructuran y/o diferencian el proceso de la mediación de otras formas de ADR, tales como la participación o neutralidad del mediador, entre otros; ya que a nuestro juicio no pueden calificarse como incentivos, sino como características o elementos sin los cuales derechamente no puede hablarse de la existencia de un proceso de mediación.
Por ende, concentraremos nuestro estudio comparado en los deberes o cargas que se imponen a las partes y que estas deben cumplir antes o durante el desarrollo del proceso de mediación. Particularmente, abordaremos los aspectos de la regulación de dichas cargas que tengan por objeto favorecer o generar las condiciones necesarias para alcanzar un acuerdo. En vista de que la regulación de dichas obligaciones incide directamente en la conducta de los sujetos que deben decidir si solucionan o no su disputa por esa vía.
Al efecto, estudiaremos los siguientes incentivos vinculados a los deberes de las partes en el proceso de mediación: I) deber general de actuar de buena fe: II) deberes relativos a la participación en el proceso de mediación; III) deberes relativos al intercambio de información.
2.2.1. Deber general de actuar de buena fe.
La buena fe es un principio general del derecho que inunda todas las áreas de las ciencias jurídicas588; y que, en el campo del proceso civil, se ha traducido en la incorporación y el reconocimiento. expreso de exigencias de comportamiento de buena fe para los distintos intervinientes del mismo, en muchos de los ordenamientos procesales civiles europeos y latinoamericanos desde finales del siglo XIX589. Asimismo, en el ámbito contractual el principio de la buena fe se traduce en, según SCHOPF OLEA, “….la observancia de un determinado estándar de comportamiento que debe ser cumplido por las partes contratantes durante todo el desarrollo de la relación contractual”590.
En consecuencia, no resulta extraño que se sostenga que la buena fe es un principio que necesariamente debe observarse por todos los intervinientes en el desarrollo del proceso de mediación591. Sin embargo, hay quienes afirman que, en atención a que la mediación es un proceso no adversarial diseñado sobre la base de la autonomía y autodeterminación de las partes, el establecimiento de estándares obligatorios de comportamiento, como la buena fe, sujetos a la aplicación de sanciones, podrían ser inconsistente con la referida autonomía y autodeterminación de la mediación592, pues implicarían una limitación a la libertad de las partes que es uno de los elementos centrales de ese proceso. Aun cuando, para BARONA VILAR, ello no necesariamente tiene una connotación negativa, sino que corresponden a los límites naturales y razonables de la libertad de las partes en el proceso de mediación593.
Por el contrario, la imposición a las partes y sus abogados de la obligación de participar de buena fe en la mediación, también ha sido vista como una forma de asegurar la efectividad de los programas de mediación conectada a los tribunales594, frente a la eventual conducta abusiva, inadecuada o de mala fe de una de las partes que puede limitar la justicia y eficiencia de dichos programas595. Así, por ejemplo, se quiere prevenir que la participación en la mediación pueda ser utilizada como una forma de dilatar la tramitación del proceso o simplemente como una manera de obtener información de la otra parte, sin que exista una real voluntad de discutir un acuerdo596.
Ahora bien, para evitar esa clase de comportamientos no basta con simplemente declarar la existencia del deber de participar en buena fe, sino se requiere que el incumplimiento de dicha obligación pueda ser sancionado por el tribunal, A su vez, esto implica limitar el alcance del principio de confidencialidad de las comunicaciones generadas al interior de la mediación, pues la determinación de la infracción de tal carga supone revisar la conducta adoptada por las partes y/o sus abogados en ese proceso597.
En consecuencia, el hacer exigible esta clase de deberes produce un conflicto y obliga a generar un equilibrio entre dos valores relevantes para la mediación conectada a tribunales. Por una parte, la necesidad de los tribunales de poder asegurar la efectividad de los programas de mediación intrajudicial; y, por otra, la protección de la confidencialidad de las comunicaciones generadas al interior de la mediación, elemento que es esencial para asegurar la integridad y efectividad de este proceso598.
Previo a la revisión de la forma en que el deber general de buena fe se recoge en las legislaciones objeto de nuestro análisis comparativo, procederemos a brindar un muy breve panorama de los argumentos en favor y en contra de la revisión judicial del cumplimiento de dicho deber y de las discusiones que se han generado en torno a la precisión del concepto de buena fe aplicable al deber en comento en la mediación.
En relación con los argumentos a favor de la revisión judicial del cumplimiento del deber de participar de buena fe, estos se centran fundamentalmente en el hecho que la mera consagración de la obligación en comento como simple recomendación, no garantiza su cumplimiento. Por lo que para asegurar su efectividad se requiere que el mismo se encuentre sujeto a la imposición de sanciones en el evento de su infracción por las partes o sus abogados599.
Por otro lado, los principales argumentos en contra de la penalización del incumplimiento del deber de comportarse de buena fe, son los siguientes:
En primer lugar, se objeta la dificultad para establecer una definición precisa de la buena fe en este contexto, tema que abordaremos más adelante, lo cual genera ambigüedad en cuanto a su contenido y alcance, por lo que no se provee de una real guía a las partes y tribunales en torno a la forma que ese estándar debe ser aplicado, pues habitualmente requiere de una evaluación subjetiva de la intención de los sujetos sometidos al cumplimiento de este deber600. Para superar este inconveniente se ha planteado que los estándares de buena fe sancionables judicialmente deben limitarse a hechos objetivos, tal como lo veremos al revisar las discusiones en torno a la definición del estándar de la buena fe en la mediación.
En segundo término, la ambigüedad del sentido y alcance del deber de comportarse de buena fe antes indicado, unido al hecho de que la infracción a esta carga podría ser objeto de sanciones, induciría la existencia de litigación accesoria o satélite en torno a este tema. Por tanto, la reducción de la litigiosidad que se pretende lograr mediante la imposición y sanción de esta carga, se podría ver socavada por el incremento de la judicialización de las disputas vinculadas con la infracción a este deber601. En el sentido contrario, la profesora KOVACH sostiene que, si bien es cierto que la litigación satélite no es completamente evitable, los beneficios que genera la exigencia de participación de buena fe en esos casos compensan los eventuales detrimentos causados por este tipo de litigación602.
En tercer lugar, tal como hemos señalado anteriormente, el hecho de que se pueda sancionar por los tribunales a los intervinientes que no se comporten de buena fe dentro de una mediación, puede debilitar la confianza de los participantes en la confidencialidad de dicha forma de ADR, dada la incertidumbre que podría generar el uso ante los tribunales de la información o evidencia producida en ese proceso603. En este sentido, la protección del principio de la confidencialidad de la mediación persigue dos objetivos: primero, asegura la autonomía de las partes y la voluntariedad del proceso, para así evitar que los sujetos se vean forzados a intentar negociar un acuerdo por el temor de que la información compartida en la mediación se haga pública, más que por el real mérito del caso; y, segundo, fomenta que las partes adopten una postura abierta y sincera, necesaria para el buen desarrollo de las negociaciones que se sostienen al interior de la mediación, sin que exista el temor de que posteriormente las concesiones que se propusieron en el contexto de dichas negociaciones, puedan luego hacerse públicas604. Como contrapartida a este argumento, se ha sostenido que algún grado de restricción al principio de la confidencialidad es necesario; ya que, si no existe la posibilidad de utilizar cierta información producida en la mediación, para sancionar la conducta inapropiada de los intervinientes, la exigencia de obrar de buena fe carecería de toda relevancia práctica605.
Para superar los inconvenientes antes descritos, se ha propuesto restringir la sanción de las conductas contrarias a la buena fe, a hechos objetivos, entre otros, como la no comparecencia de las partes o la falta de presentación previa al inicio de la mediación de un memorando en que las partes fijen sus posiciones606, tema que abordaremos más adelante. De igual modo, se ha planteado que para reducir el impacto de los cuestionamientos antes descritos el tribunal debería recibir la evidencia vinculada a las alegaciones de mala fe en una audiencia confidencial o en cámara, preferiblemente por un magistrado que no conocerá posteriormente el mérito del caso, combinado con el establecimiento de sanciones para las alegaciones judiciales frívolas o carentes de manifiesto fundamento sobre la infracción de este estándar de comportamiento, para así lograr equilibrar la necesidad de hacer efectiva la exigencia de buena fe con la justificada confidencialidad en los procesos de ADR607.
A continuación, procederemos a dar un breve panorama de la discusión que se ha generado en torno al concepto de la buena fe aplicada al proceso de mediación.
Tal como lo destaca BRIZ “El concepto del principio de buena fe es uno de los más difíciles de precisar en el Derecho pues se trata de una de las nociones que mayor alcance y amplitud ha adquirido desde que fue concebida por los juristas romanos”608.
Así, por ejemplo, en el ámbito contractual la buena fe ha sido concebida “como un principio general del derecho privado, que remite a un conjunto de directivas que no han sido expresadas en el acuerdo contractual, relativas a la lealtad, honestidad y consideración recíproca que las partes contratantes pueden razonablemente esperar en su comportamiento mutuo, en atención a la especial relación que se ha formado entre ellas en virtud del contrato”609.
Ahora bien, normalmente la aplicación de dicho concepto a un caso en particular por un tribunal, para determinar si un sujeto ha obrado o no de buena fe, supone una ponderación de la intención y comportamiento concreto de las personas, lo cual puede resultar problemático en el ámbito de la mediación, pues las tratativas e intercambio de información entre las partes se encuentran habitualmente protegidas por el deber de confidencialidad610.
Al efecto, para asegurar la justicia del proceso de mediación, se ha propuesto que es necesario precisar o acotar el concepto de buena fe, de modo que las partes puedan comprender de forma muy clara qué deben hacer para cumplir con este principio, cuya infracción puede estar expuesto a la aplicación de sanciones611. Un esfuerzo en esta línea ha sido planteado por la profesora KOVACH, quien ha formulado una definición y propuesta de regulación del deber de comportarse de buena fe, mediante la enumeración de las conductas concretas que involucra la observancia de este deber, y que resumidamente son las siguientes: a) cumplimiento de las normas legales o reglamentarias, de las reglas locales de cada tribunal que reglamentan la mediación; b) acatamiento de las órdenes específicas emitidas por el tribunal relativas a la mediación; c) comparecencia personal a la mediación por todas las partes con plena autoridad para transigir; d) preparación para la mediación por las partes y sus representantes, lo que incluye el intercambio de cualquier documentación requerida por la aplicación de una norma, orden del tribunal o a petición del mediador; e) participación de manera significativa o útil en las discusiones con el mediador y todos los otros participantes durante ese proceso; f) cumplimiento de todos los términos y condiciones contractuales relativas a la mediación que las partes hayan previamente acordado; g) cumplimiento de las reglas establecidas por el mediador en la fase introductoria de dicho proceso; h) permanecer en la mediación hasta que el mediador determine que el proceso ha terminado o las partes sean excusadas; i) no realizar afirmaciones falsas o declaraciones engañosas a las otras partes o al mediador durante ese proceso; y j) en el evento de que, al tiempo de la mediación, exista un juicio pendiente, abstenerse de presentar nuevas mociones en el pleito hasta la conclusión de la mediación. Asimismo, se aclara que el cumplimiento del deber de buena fe no comprende el hecho de que las partes deban llegar necesariamente a un acuerdo en la controversia612.
Si bien la propuesta antes descrita es un avance en cuanto a la precisión de las conductas comprendidas dentro del deber de participar de buena fe en la mediación, concordamos con el profesor LANDE, en el sentido de que la ponderación de muchos de los comportamientos indicados en la antes referida definición requieren de una evaluación de la intención y conducta de las partes613, por lo que no se elimina por completo el eventual conflicto con el principio de la confidencialidad.
Para corregir el problema antes descrito, algunos autores han propuesto establecer un estándar objetivo de lo que constituye una participación de mala fe en los ADR, identificando los aspectos mínimos que involucra la participación de buena fe, tales como la falta de asistencia de abogados o representantes de las partes, el envío de negociadores sin autoridad para transigir, la negativa a proporcionar información o testigos necesarios y no privilegiados, y los reiterados retrasos y aplazamientos de reuniones o audiencias614. En esta misma línea, en una resolución aprobada en el año 2004, la Sección de Resolución de Disputas de la ABA, en atención al importante incremento de las regulaciones que a nivel federal y estatal en Estados Unidos han incorporado el deber de participar de buena fe, recomienda revisar la regulación de esta carga. Al efecto, proponen que las sanciones por su vulneración sólo deben imponerse por violaciones de reglas que especifiquen de manera objetiva y determinable la conducta objeto de una sanción, tales como la falta de comparecencia de una parte, de su abogado o un representante de la compañía de seguro por un determinado periodo en la mediación obligatoria conectada a los tribunales, la falta de remisión de un memorando o mediation statement previo al inicio de la mediación, entre otras. Asimismo, instan, para evitar socavar los valores esenciales de la mediación, a limitar la posibilidad de sancionar comportamientos eminentemente subjetivos; por ejemplo, la falta de involucramiento suficiente en negociaciones sustantivas, la falta de comparecencia de un representante con autoridad suficiente para transigir o la no presentación de una oferta razonable, entre otras615.
A nuestro juicio, la mera consagración del deber de comportarse de buena fe, sin que derive de su incumplimiento ninguna consecuencia para quien lo incumple, resulta insuficiente para garantizar la integridad y eficacia del proceso de mediación, por lo que resulta esencial contemplar algún tipo de sanción en esta materia. Sin embargo, concordamos con la postura que establece que debe existir certeza en cuanto a los comportamientos que pueden ser objeto de revisión y sanción, limitando en el mayor grado posible incluir el examen de aspectos subjetivos de la conducta, de modo de generar la menor restricción posible al principio de la confidencialidad.
A continuación, procederemos a revisar brevemente como ha sido recogido el deber de comportarse de buena fe en las legislaciones objeto de nuestro análisis comparativo.
En el caso de la legislación chilena, la Ley N°19.966 y su reglamento no contempla de modo expreso la carga de comportarse de buena fe. Sin embargo, de modo indirecto podríamos establecer que dicho deber se encuentra reconocido, a lo menos parcialmente por el Art. 18 del Reglamento de Mediación contra Prestadores Públicos y Privados de la Ley N°19.966 al disponer que “Colaboración de las partes y secreto. Las partes deberán colaborar para el éxito del procedimiento de la mediación y, en especial, aportar toda la información que sea necesaria para que el mediador pueda desempeñar adecuadamente su función”. Dado que dicho deber de colaborar con el mediador, necesariamente implica que las partes deben comportarse de buena fe. En atención a que si estas, sin un motivo justificado, no intercambian la información requerida para el desarrollo de la negociación, o comparecen sin autoridad para transigir (comportamientos típicamente de mala fe); al mismo tiempo, ello importaría no cooperar con el mediador para que pueda cumplir con su cometido.
Asimismo, su procedencia también se podría derivar parcialmente del Art. 28 del mismo reglamento, al establecer que, si las partes comparecen representadas por un tercero, éste debe estar debidamente facultado para transigir, y que analizaremos más adelante al estudiar el deber de las partes de comparecer preparadas y con las facultades para discutir un acuerdo.
Cabe destacar, que en el evento de que las partes no cumplan con el referido deber de colaboración, esa conducta no se encuentra sujeta a ninguna sanción, pues ni la Ley N°19.966 ni su reglamento otorgan ninguna atribución al mediador para que pueda exigir a las partes la observancia de dicho deber o pueda colocar término al proceso en virtud de tal circunstancia, como tampoco autoriza a la parte afectada para poder reclamar la mala fe o falta de colaboración de la contraria ante los tribunales u otro órgano administrativo. Por lo demás, cuando se consagra la confidencialidad en la mediación en el inciso segundo del Art. 18 y en el Art. 19 del antes citado reglamento y del Art. 51 de la Ley N°19.966, se hace de un modo amplio, sin que se establezca otra excepción, más que la relativa a los documentos e instrumentos, públicos o privados, que sean acompañados al procedimiento, los cuales no quedarán afectos a la confidencialidad. Por ende, se encontraría vedada la posibilidad de que la víctima de esta clase de comportamientos, pudiese utilizar las tratativas o conductas desarrolladas durante la mediación para fundar una eventual acción judicial.
En suma, el establecimiento del deber de cooperación tiene un carácter meramente declarativo, pues si una parte desea comportarse de mala fe o no colaborar con el mediador, ello no le acarrea ninguna consecuencia, ya que el mediador carece de facultades para obligar a cumplir con tales obligaciones ni tampoco es factible que se le pueda imponer a la parte infractora ninguna sanción.
En relación con la regulación de la buena fe en la mediación en la legislación española, este deber se consagra de manera expresa para las partes, ya que el Art. 10.2 de la Ley 5/2012 sobre mediación civil y mercantil dispone que “Las partes sujetas a mediación actuarán entre sí conforme a los principios de lealtad, buena fe y respeto mutuo”616.
Cabe destacar que la referida norma no define ni precisa que conductas se comprenden en este deber de comportarse conforme a los principios de lealtad, buena fe y respeto mutuo. Con la salvedad de lo establecido en el apartado segundo del citado Art. que impone una conducta específica en esta materia, esto es, que “durante el tiempo en que se desarrolle la mediación las partes no podrán ejercitar contra las otras partes ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con su objeto, con excepción de la solicitud de las medidas cautelares u otras medidas urgentes imprescindibles para evitar la pérdida irreversible de bienes y derechos”.
De acuerdo con BARONA VILAR, desde el punto de vista subjetivo, esta carga solamente afecta a quienes figuren como parte en la mediación; y, en el ámbito objetivo, el deber contenido en la citada regla “…exige que las actuaciones realizadas por las partes a lo largo del procedimiento de mediación no se utilicen para conseguir fines desleales, vulneradores de las normas, y que quiebran las reglas de comportamiento de las relaciones jurídicas entre iguales”617.
Adicionalmente, el Art. 10.3 de la Ley 5/2012, establece el deber de colaboración, al disponer que “Las partes deberán prestar colaboración y apoyo permanente a la actuación del mediador, manteniendo la adecuada deferencia hacia su actividad”. A nuestro parecer, esta carga perfectamente podría haber quedado comprendida dentro del principio de la buena fe consagrado en el numeral segundo de la misma norma; pues, como lo destacamos anteriormente respecto de la normativa chilena, la colaboración de las partes con el mediador necesariamente supone que éstas se comporten de buena fe. No obstante, ante la falta de precisión de la noción de buena fe en la ley 5/2012 nos parece apropiado que, a lo menos, en relación con el mediador se establezca un estándar de comportamiento de las partes.
Cabe resaltar, que respecto de la mediación intrajudicial, el incumplimiento de los deberes en comento no se encuentra sujeto a ninguna sanción de modo expreso. Aun cuando, tal como lo destaca BARONA VILAR, en el evento de que una parte trasgreda su deber de comportarse de buena fe podría facultar al mediador a colocar término al proceso de mediación en virtud de lo dispuesto en el Art. 22.1 de la Ley 5/2012 por considerar que las posiciones de las partes son irreconciliables o concurra otra causa que determine su conclusión. Al efecto, puede considerarse que la transgresión del deber de comportarse de buena fe implicaría “otra causa que determine su conclusión”618. El efecto antes referido, si bien no contribuye a la eficacia de la mediación como mecanismo de resolución de disputas, a lo menos permite atribuir una consecuencia a la parte que se comporta de mala fe; y, eventualmente, se puede evitar que el sujeto que es víctima de esa conducta pueda ser inducido a un acuerdo que no sea consistente con su mejor interés.
Sin embargo, respecto de la mediación convencional realizada previo al inicio de una acción jurisdiccional, la legislación española en el Art. 395.1 de la LEC regula y sanciona un supuesto de actuación de mala fe vinculado con la mediación. Al efecto, esa norma dispone que:
“Artículo 395. Condena en costas en caso de allanamiento.
1. Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado.
Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación”.
La norma antes citada razona sobre la base que constituye una actuación de mala fe el hecho de que una persona acepte iniciar un procedimiento de mediación para intentar solucionar amigablemente una controversia, pero luego éste no acepte llegar a un acuerdo con la otra parte; y, posteriormente, cuando el actor presente una demanda ante los tribunales de justicia, fundada en los mismos hechos, este sujeto se allane a la pretensión del actor, de manera previa a la contestación de la demanda. Es decir, en esta situación se reprocha el hecho de que un individuo pudiendo haber alcanzado un acuerdo en el contexto de la mediación, no lo hace; y espera para allanarse la presentación de la demanda ante tribunales, con la consiguiente pérdida de recursos y tiempo para el demandante y el tribunal por la dilación de un conflicto que perfectamente podría haberse resuelto en la instancia de la mediación.
Si bien la norma en comento no requiere expresamente, para que proceda su aplicación, que el procedimiento de mediación se encuentre terminado. Ello es posible derivarlo, como lo señala CASTILLEJO MANZANARES, del hecho de que el Art. 10.2 de la Ley 5/2012 prohíbe el inicio de acciones jurisdiccionales mientras se encuentre pendiente el proceso de mediación619.
Asimismo, para que la citada regla pueda ser aplicada es necesario que la controversia sometida a mediación forme parte del objeto del ulterior proceso, vale decir, que las partes y la materia controvertida sean la misma en la mediación y en el proceso620.
Cabe destacar que, cumplidos los supuestos antes descritos, la parte que se allana a la demanda y a quien se le presume la mala fe, puede verse expuesta a una sanción, esto es, la condena en costas. Sin embargo, debe destacarse, como lo señala COLOMER HERNÁNDEZ que la aplicación de esta regla no debe interpretarse como una obligación al magistrado de imponer la condena en costas en todos los casos, sino que únicamente permitiría a este eximirse de la justificación de su apreciación de la mala fe621. Ello permite evitar los excesos que una aplicación extensiva y sin excepciones de esta norma, podría generar en perjuicio del demandado, como en el evento de allanamientos parciales o en el caso de que la terminación del proceso se hubiese producido por voluntad del propio demandante622.
A nuestro juicio, no existe una clara contradicción entre la norma que establece esta presunción de mala fe y los principios de voluntariedad de la mediación y de la libre disposición de las partes, como lo sostiene COLOMER HERNÁNDEZ623, ya que tales principios no pueden entenderse en forma absoluta, pues el mismo Art. 10.2 establece como deberes de comportamiento de las partes en la mediación, el actuar entre sí conforme a los principios de lealtad, buena fe y respeto mutuo. Por ende, debemos entender que necesariamente la voluntariedad y la libre disposición de tales sujetos se encuentra limitada por esos deberes. Sostener lo contrario significaría restar toda eficacia a los referidos estándares de comportamiento.
Ahora bien, si el objetivo de la norma en comento es incentivar a que las partes lleguen a acuerdo previo a la presentación de una acción judicial, concordamos con COLEMER HERNANDEZ624 y CASTILLEJO MANZANARES625 en el sentido de que la citada regla no contribuye de manera significativa a esa finalidad, ya que la situación en que un demandado decide, previo a contestar la demanda, allanarse a la pretensión del actor es bastante poco frecuente. Por lo que podría estimarse que el alcance de esta norma es bastante limitado.
Por su parte, a nivel de la justicia civil federal en Estados Unidos es posible apreciar que un número significativo de Distritos Federales contempla dentro de sus normativas locales la imposición a las partes y sus abogados de comportarse de buena fe dentro del curso de ese proceso626. De igual modo, existen otras jurisdicciones que sin consagrar de modo expreso el deber de comportarse de buena fe, establecen como obligatorias conductas que quedan comprendidas dentro de la obligación de obrar de buena fe; tales como el deber de comparecencia a las audiencias o la presentación de un memorando previo al inicio del proceso, y que veremos más adelante627.
Asimismo, la gran mayoría de las normativas locales que han reconocido de modo explícito el deber de participar de buena fe, simplemente se han limitado a consagrar esa carga, sin definir o precisar que conductas concretas se comprenden dentro del mismo. Una excepción a lo antes expuesto la encontramos en las Reglas Locales del Distrito Federal de Pennsylvania Middle que impone la obligación de participar de buena fe y señala que el mismo comprende el deber de las partes y sus abogados de comparecer a las audiencias de mediación, debidamente preparados para discutir todos los temas y cuestiones vinculadas a la responsabilidad y todas las defensas y posibles soluciones, incluidas compensaciones monetarias y en equidad. Asimismo, quienes atiendan deben poseer completa autoridad para transigir, independientemente de cualquier proceso de aprobación o supervisión628.
Por su parte, un número importante de jurisdicciones que consagran el deber en comento establecen de manera explícita en sus normas locales que su quebrantamiento puede ser objeto de las sanciones que el tribunal estime adecuadas629. Asimismo, en algunos Distritos Federales han optado por limitar la aplicación de sanciones a una conducta específica de mala fe, cual es, la falta de comparecencia de las partes o sus abogados al proceso de mediación. Así, por ejemplo, el ADR Plan del Distrito Federal de Alabama Northern establece que el mediador informará al tribunal la inasistencia deliberada de una de las partes a la conferencia de mediación, incluida la ausencia de un representante autorizado con plena autoridad para transigir, pudiendo el tribunal imponer las sanciones correspondientes. El no cumplimiento del deber de asistir a la mediación no se considera cubierto por el privilegio de la confidencialidad630.
En este mismo sentido, el hecho de que las regulaciones locales no contemplen sanciones específicas para la infracción del deber de participar de buena fe, no significa que su violación no se encuentre sujeta a ninguna sanción, pues en muchos casos dichas infracciones pueden quedar comprendidas por las sanciones generales que se establecen para el quebrantamiento de las Reglas Locales. A modo de ejemplo, las Reglas Locales de ADR del Distrito Federal de California Central consagran el procedimiento para sancionar el incumplimiento de cualquiera de sus disposiciones por las partes o por quien oficie de tercero neutral631.
En cuanto al tipo de sanciones que el tribunal puede aplicar por la violación del deber en comento, la gran mayoría de las regulaciones locales dispone que estas serán las que determine como adecuadas el Tribunal. Una excepción a esta regla la podemos encontrar en las normas locales del Distrito Federal de South Carolina al disponer que si una persona no asiste a una conferencia de mediación debidamente ordenada, sin causa justificada, el tribunal puede imponer a la parte cualquier sanción legal, incluyendo, pero no limitado a, el pago de los honorarios del abogado, de los honorarios del mediador y de todos los gastos incurridos por las personas que asistieron a la conferencia de mediación; y cualquier otra sanción autorizada por la Regla 37(b) de las FRCP632.
Por otro lado, la facultad de las Cortes de Distritos Federales de sancionar la infracción del deber de participar de buena fe en la mediación intrajudicial, no sólo se ha derivado de sus reglas locales sino también de la doctrina de los “poderes inherentes” y de las facultades que se le confieren al tribunal por las FRCP en especial de la Regla 16(f) que, entre otras cosas, sanciona a la parte o el abogado sustancialmente no preparado o que no participa de buena fe en las conferencias de pretrial633. Por ende, en aquellos Distritos Federales cuyas reglas locales no sancionen expresamente el deber en comento, igualmente podrían sancionar esta clase de comportamientos en base a los fundamentos antes expresados.
El escenario previamente descrito, ha generado en los últimos años un incremento de casos en que las Cortes Federales han buscado castigar las conductas contrarias al deber de participar en la mediación de buena fe634. No obstante, habitualmente esas decisiones han interpretado de manera restringida el alcance de la buena fe en esta área, limitándola al cumplimiento de las órdenes judiciales para comparecer a la mediación, a la entrega del memorando previo (mediation statement); y, en algunos casos, a la falta de comparecencia de los representantes de las partes con suficiente autoridad para transigir635. En ese contexto, tal como lo mencionamos anteriormente, la Sección de Resolución de Disputas de la ABA, en una resolución aprobada en el año 2004, ha recomendado revisar la regulación de esta carga, proponiendo que las sanciones por su vulneración solo deben imponerse por violaciones de reglas que especifiquen de manera objetiva y determinable la conducta objeto de tal sanción, y que el contenido de los reportes de los mediadores a los tribunales en esta materia sea restringido636.
En cuanto a la regulación del deber general de buena fe en Inglaterra y Gales, no existe una norma legal que lo establezca de un modo expreso, por lo que la posibilidad de que los tribunales puedan construir obligaciones de participar en buena fe en la mediación es a lo menos debatible637.
Sin embargo, a nuestro juicio respecto de la mediación conectada a los tribunales de justicia civil, la procedencia de la exigencia de dicho deber podría derivarse del cumplimiento del objetivo predominante establecido en la Regla 1 de las CPR, que establece que los tribunales deben lidiar con los casos de manera justa y a un costo proporcionado. Recordemos que los poderes de case managment que se entregan a los tribunales en virtud de este principio incluyen, entre otras cosas, ayudar a las partes a llegar a un acuerdo sobre todo o parte de la controversia638. Adicionalmente, la Regla 1.3 de las CPR impone de manera explícita el deber de las partes de ayudar a los tribunales en el cumplimiento de dicho principio.
En consecuencia, no sería consistente con el cumplimiento de la carga que impone a las partes la citada Regla 1.3 de las CPR que éstas participaren de mala fe en una mediación derivada por orden del tribunal. De modo que si una parte, luego de que ha aceptado la invitación del tribunal a considerar el uso de la mediación, decide no participar en ese procedimiento sin una causa justificada, o compareciendo al mismo, lo hace sin contar con la autoridad suficiente para cerrar un eventual acuerdo o sin estar preparado para desarrollar de manera efectiva una negociación en ese contexto, en la práctica ello podría implicar una infracción del deber de las partes de colaborar con el tribunal en el cumplimiento del objetivo predominante; e incluso, desde la perspectiva de la efectividad de la mediación, esa clase de comportamiento impediría en la práctica que esta forma de ADR cumpla uno de sus objetivos esenciales, esto es, que las partes puedan eficazmente intentar negociar un acuerdo.
En este sentido, tal como lo destaca BROOKER, en las “ADR Orders” emitidas por las Commercial o Admiralty Court, aun cuando las partes no son obligadas a actuar de buena fe en el procedimiento de ADR, el tribunal les puede ordenar tomar las medidas necesarias para intentar seriamente resolver sus disputas a través de estos mecanismos; pero si una solución no es alcanzada, las partes se encuentran obligadas a reportar al tribunal los pasos que se tomaron para intentar desarrollar alguna forma de ADR, y las razones por las cuales tales esfuerzos fracasaron (respetando el privilegio de “without prejudice”, que protege la confidencialidad de las comunicaciones en un proceso de negociación)639. A nuestro entender, el requerimiento antes expuesto podría ser equivalente o, a lo menos, muy similar a la imposición de participar de buena fe en los términos que hemos esbozado en el presente acápite.
Asimismo, eventualmente, el tribunal podría tomar en consideración las conductas antes descritas de las partes, para regular la distribución de los costos del litigio de conformidad a la regla 44 de las CPR, a la cual hicimos referencia al revisar la integración de la mediación en el proceso civil de Inglaterra y Gales640. Por ende, de ser admisible lo antes expuesto podría ser factible afirmar que las conductas de mala fe, en el contexto de un proceso de mediación ordenada por un tribunal en Inglaterra y Gales, podrían ser objeto de una penalización por parte del tribunal.
En resumen, la utilización del deber de participar de buena fe, como un incentivo para incrementar la eficacia de la mediación, debe ser cuidadosamente diseñado para evitar debilitar la confidencialidad de dicho proceso, que es uno de los elementos esenciales de la mediación, y cuyo respeto también incide directamente en la eficacia del mismo. Es por ello que estimamos que la regulación más adecuada del presente deber la encontramos en las normativas locales de los Distritos Federales en Estados Unidos que limitan la posibilidad de revisión judicial del mismo a conductas objetivas y claramente definidas en esas normativas, tales como las reglas de los Distritos Federales de Pennsylvania Middle y Washington Eastern que introducen una definición de lo que comprende este deber.
2.2.2. Deberes relativos a la participación en el proceso de mediación.
El hecho de que las partes en conflicto una vez iniciado el proceso de mediación deban participar del mismo, constituye un elemento de la esencia para el desarrollo de la mediación, por lo que no puede ser considerado en si como un incentivo para favorecer los acuerdos en ese proceso. Cabe recordar que uno de los aspectos relevantes del principio de la voluntariedad de la mediación implica que, una vez comenzado ese proceso, las partes son libres para determinar hasta cuando se mantienen en el mismo, sin que puedan ser obligados a permanecer o concluir un acuerdo en ese contexto641.
Sin embargo, existen algunas obligaciones anexas a la participación de las partes en la mediación cuya regulación puede incentivar o favorecer que éstas alcancen un acuerdo, y que han sido consideradas como parte de las conductas comprendidas en la obligación de participar de buena fe en el proceso de mediación, tal como lo vimos en el acápite precedente. A continuación, procederemos a revisar en las legislaciones objeto de nuestro análisis comparativo, la forma en que dichas obligaciones han sido recogidas. Al efecto, abordaremos los siguientes aspectos: I) obligación de comparecencia de los abogados de las partes; II) obligación de las partes de comparecer preparadas y con las facultades para discutir un acuerdo; y III) obligación de asistir de todos los sujetos involucrados en la controversia y cuya participación sea necesaria para discutir un acuerdo.
2.2.2.1. Obligación de comparecencia de los abogados de las partes.
La participación de los abogados de las partes no es un elemento de la esencia para el funcionamiento del proceso de mediación. No obstante, en principio, no existe impedimento para que las partes puedan comparecer asistidas por un abogado; particularmente en la mediación conectada a los tribunales, pues habitualmente los litigantes ya cuentan con asesoría letrada al momento de ser derivada la controversia a ese proceso.
Si bien un análisis acabado de cuál es el rol que los abogados deben desarrollar en la mediación excede con mucho el ámbito de nuestro estudio. En términos generales, podemos señalar que la función que se espera que estos desarrollen es una labor más bien secundaria y de asistencia a su cliente en la preparación de su caso para ser mediado, ayudándolo, entre otras cosas, a comprender las fortalezas y debilidades del mismo, los costos y beneficios de las opciones disponibles y apoyarlos en el diseño y redacción de los acuerdos que eventualmente se alcancen con su contraparte642.
En cuanto a si la participación de los abogados de las partes en el proceso de mediación puede incentivar o no el logro de acuerdos, es un tema que no ha estado exento de polémica. Así, algunos mediadores tienen la percepción de que la intervención de los abogados en esta forma de ADR complica su desarrollo y probabilidad de éxito643. De igual manera, también se ha sostenido que ello depende fundamentalmente del estilo de negociación utilizado por el letrado644. De modo que, si se recurre a un estilo más competitivo, ciertamente su presencia será un entorpecimiento más que una ayuda. Por el contrario, si estos adoptan una estrategia más colaborativa u orientada a la resolución del problema, ciertamente su intervención puede favorecer el hecho de que las partes alcancen un acuerdo, pues podrán asistirlos en la superación de las barreras que afectan la resolución de su controversia645. A nuestro juicio, la intermediación de los abogados de las partes puede ser especialmente útil para contrarrestar los efectos de los sesgos egocéntricos, tales como el exceso de optimismo646 y la devaluación reactiva647, mediante la ponderación objetiva de este tercero ajeno a la disputa de las reales posibilidades de éxito de su cliente y de las ventajas y/o desventajas de las propuestas e ideas emanadas de la parte contraria.
A continuación, procederemos a revisar cómo las regulaciones objeto de nuestro análisis comparado norman la intervención del abogado durante el desarrollo del proceso de mediación.
En esta materia la legislación chilena, no reglamenta directamente la intervención de los abogados en el proceso de mediación vinculado a la justicia civil. Como lo señalamos en su oportunidad, la única referencia al rol del abogado la encontramos en el Art. 3 bis del Código de Procedimiento Civil, introducido recientemente por la Ley N°21.394 de noviembre de 2021, que establece que es deber de los abogados “… promover el empleo de métodos autocompositivos de resolución de conflictos, como la conciliación, la mediación, entre otros”.
Indirectamente, la Ley N°19.966 consagra la posibilidad de la participación de los abogados en esta forma de ADR, al establecer en su Art. 48 que “La comparecencia a las audiencias deberá ser personal, sin perjuicio de que las partes puedan designar un apoderado facultado expresamente para transigir. Los prestadores institucionales comparecerán a través de su representante legal o de un apoderado debidamente facultado. Sin perjuicio de lo señalado, las partes podrán ser asistidas o acompañadas por terceros”648.
Sin embargo, dicha normativa no introduce ninguna regla en torno a la forma, función o comportamiento que sus apoderados o asesores deben observar durante el proceso de mediación. En consecuencia, es posible afirmar que la normativa chilena no contempla ningún incentivo para fomentar los acuerdos, vinculado a la participación de los abogados en el proceso de mediación.
Por su parte, la legislación española sobre la mediación civil y mercantil tampoco introduce ningún tipo de norma que directa o indirectamente contemple o reglamente la participación de los abogados de las partes en el proceso de mediación649, aun cuando ello no significa que la intervención de estos profesionales esté vedada en dicha forma de RAC. Por ende, no existe ninguna obligación de contar con asesoría letrada para los sujetos que participan en una mediación, siendo su intervención meramente facultativa.
En este sentido, el Art. 5.1 del Real Decreto 135/2021, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española650, establece que los abogados “…También podrá ejercer, conforme a las normas en cada caso aplicables, como árbitro, mediador o interviniente en cualesquiera otros métodos alternativos a la jurisdicción para la resolución de conflictos o litigios”.
Asimismo, el Art. 12 N°8 del Código Deontológico de la abogacía española651, al regular los deberes de los abogados con sus clientes, dispone que estos: ”… Siempre se deberá intentar encontrar la solución más adecuada al encargo recibido, debiéndose asesorar al cliente en el momento oportuno respecto a la posibilidad y consecuencias de llegar a un acuerdo o de acudir a instrumentos de resolución alternativa de conflictos”.
Como es posible apreciar, la norma antes citada introduce un deber de asesorar al cliente de la posibilidad y conveniencia de recurrir a alguna forma de RAC, como la mediación, sin que se establezca ningún estándar de comportamiento dentro del proceso de mediación, más que asesorar a su cliente sobre la posibilidad y consecuencias de llegar a un acuerdo. Por ende, la normativa española tampoco contempla ningún incentivo para fomentar los acuerdos, vinculado con la participación de los abogados en la mediación.
En relación con esta materia, en la normativa a nivel federal en Estados Unidos, si bien es posible observar una gran variedad de fórmulas para abordar este tema. En general, un número significativo de las jurisdicciones que, han introducido algún grado de regulación de la mediación intrajudicial en sus reglas locales, han consagrado la obligación de que las partes comparezcan a la audiencia de mediación acompañadas por sus abogados652.
Adicionalmente, algunas regulaciones locales, con el fin de generar las condiciones necesarias para alcanzar un acuerdo, establecen algunos deberes complementarios a la comparecencia obligatoria de los abogados de las partes.
En primer término, algunas Cortes de Distrito Federales no sólo exigen la comparecencia de un abogado que acompañe a las partes, sino que además disponen que dicho letrado sea quien lidere la representación legal de cada una de ellas653, con lo cual se busca que quien asesore a los intervinientes en la mediación sea una persona que tenga un conocimiento acabado de la controversia.
En segundo lugar, en ciertas jurisdicciones se establece que los abogados son los responsables primarios de que sus clientes comparezcan a las audiencias de mediación654. En un sentido similar, las Reglas Locales del Distrito de Kansas consagran que el abogado es el responsable de coordinar con el mediador la asistencia de personas que no son parte de la controversia pero que puedan tener un interés en ella655. Con esta obligación, se pretende reforzar la efectividad de la participación de las partes y reducir la posibilidad de que, en virtud de un comportamiento estratégico, se pretenda evadir la comparecencia de una parte a la mediación; pues, como lo veremos, el incumplimiento de tales deberes en muchas de estas jurisdicciones se encuentra asociados a la imposición de sanciones por el tribunal.
En tercer lugar, algunas Cortes Federales de Distrito también establecen ciertos deberes de conducta específicos para los abogados. Así, por ejemplo, las reglas locales del Distrito Federal de Georgia Northern disponen que el abogado debe estar preparado y dispuesto a responder las preguntas en la sesión privada con el tercero neutral656. Asimismo, otras reglas locales consagran otros deberes de conducta, que también son impuestos a las partes, tales como el deber de estar preparados para discutir un eventual acuerdo657, el deber de cooperar con el mediador658 o el deber de participar de buena fe659.
En cuarto lugar, el incumplimiento del deber de comparecer del abogado y/o de las partes se encuentra expresamente sujeto a la aplicación de sanciones por el tribunal en ciertos Distritos Federales660. Aun cuando ello no significa que en las restantes jurisdicciones la infracción a esas conductas quede exenta de sanción; pues, como lo hemos visto en los acápites precedentes, las mismas podrían ser penalizadas en base a los poderes inherentes del tribunal o la facultad contenida en la Regla 16(f) de las FRCP.
En suma, es posible constatar que, a pesar de la diversidad de regulaciones, en la mediación conectada con los tribunales federales en Estados Unidos existen ciertos incentivos vinculados con la participación de los abogados, particularmente en aquellas Cortes de Distrito en que se han impuesto a los letrados ciertos deberes de comportamiento y se sanciona la inasistencia de estos a las audiencias de mediación.
Por último, en relación con la participación de los abogados en la mediación conectada a los tribunales en Inglaterra y Gales no existen reglas específicas sobre esta materia, ya que como lo indicamos en su oportunidad la mediación civil no se encuentra regulada en las CPR ni en otra norma jurídica anexa a la misma. Sin embargo, tal como sucede en Chile o España ello no significa que su participación se encuentre vedada, pues tampoco no hay ninguna norma que limite o prohíba su participación. Tal como lo destaca el the Jackson ADR Handbook, si las partes cuentan con asesoría letrada, lo normal es que sus abogados comparezcan a las audiencias de mediación, salvo en los casos de small claims en que, por razones de ahorro de costo, su asistencia es muy poco frecuente661.
Asimismo, tampoco existe un impedimento para que una parte pueda comparecer a la mediación representada por un abogado, más que ese hecho sea aceptado por los restantes participantes de la mediación, ya que como lo hemos señalado la regulación de la mediación en Inglaterra y Gales descansa en el acuerdo de voluntades entre las partes.
En consecuencia, la participación de los abogados en el proceso de mediación es facultativa, y no existe asociada ninguna sanción o consecuencia adversa para el evento de que una parte decida comparecer al mismo sin asesoría letrada. De igual modo, no existen estándares o incentivos que incidan en la conducta de los abogados que tiendan a favorecer el acuerdo entre las partes.
2.2.2.2. Obligación de las partes de comparecer preparadas y con las facultades para discutir un acuerdo.
Si bien esta obligación de las partes y los abogados, en ciertos casos, pudiese subentenderse del mero hecho de que estas hayan consentido en participar en una mediación, ya que, si un sujeto ha aceptado tomar parte de dicho procedimiento, la lógica nos indica que este debería hacerlo preparado y con facultades para discutir un eventual acuerdo, pues de lo contrario sería muy difícil que se pueda cumplir con una de las finalidades esenciales de la mediación, esto es, que las partes interactúen en las audiencias con el objetivo de intentar alcanzar una solución a su controversia. Es por ello que se ha entendido que dicha conducta queda comprendida dentro de la carga de participar de buena fe en la mediación, como lo vimos anteriormente662.
Por ende, la imposición de la obligación en comento pretende reforzar el deber implícito de que quienes comparecen a una mediación, cuenten con la debida preparación y facultades para discutir un acuerdo.
Del mismo modo, la consagración de esta carga podría permitir penalizar la conducta negligente o el comportamiento estratégico de quien concurre a una mediación sin la debida preparación o facultades para discutir un arreglo, en la medida que se contemple la posibilidad de sancionar a las partes que no cumplan con dicha carga.
No obstante, la precisión del contenido de los deberes en comento; y, particularmente, el encontrarse debidamente preparado para mediar imponen un importante desafío, dado que la determinación de ese hecho en el caso en concreto puede suponer el análisis de aspectos subjetivos del comportamiento de las partes y el intercambio de información realizado en ese contexto, con el consecuente impacto en la confidencialidad de la mediación, tal como lo vimos al revisar el deber de participar de buena fe.
A continuación, procederemos a revisar la forma en que estas obligaciones son recogidas en las legislaciones objeto de nuestro análisis comparativo. Al respecto, debemos señalar que la normativa más completa de esta materia es posible encontrarla en algunas jurisdicciones federales en Estados Unidos, ya que, en el caso de Chile, se consagra sólo de manera limitada; y respecto de la normativa española e inglesa su existencia es posible derivarla de un modo indirecto.
En cuanto a la legislación chilena, el Art. 28 del reglamento de mediación por reclamos contra prestadores públicos y privados del Art. 43 de la Ley N°19.966, al regular la comparecencia de las partes, únicamente se limita a señalar que en el caso de que una parte comparezca representado por un tercero, este debe estar debidamente facultado para transigir. Por ende, la normativa en comento sólo se hace cargo de manera parcial de esta obligación al requerir que, en el evento de que una parte se encuentre representada por un tercero, su mandatario cuente con facultades para transigir, pero no establece ninguna referencia expresa al deber de comparecer preparado para discutir un posible acuerdo. Aun cuando, dicha obligación podría derivarse indirectamente del deber de colaborar con la actuación del mediador, consagrado en el Art. 18 de ese reglamento. Asimismo, cabe destacar que la legislación chilena no consagra ninguna sanción para el evento de que un tercero que represente a una parte comparezca sin facultades para transigir. Sin embargo, estimamos que el mediador, por aplicación del deber de colaboración de las partes antes citado, podría impedir a ese mandatario participar en el proceso de mediación o exigirle que subsane la ausencia de la facultad para transigir, como condición para que pueda participar a nombre de su mandante en las audiencias de mediación.
Por otro lado, la normativa española no consagra el deber de comparecer preparado y con facultades para discutir un acuerdo de un modo expreso, pero estimamos que el mismo se podría deducir indirectamente del deber que tienen las partes de actuar entre sí conforme a los principios de lealtad y buena fe, consagrado en el Art. 10.2 de la Ley 5/2012 sobre mediación civil y mercantil. Por ende, a nuestro juicio, si una parte comparece a una mediación sin estar debidamente preparado o sin contar con las atribuciones necesarias para cerrar un acuerdo, ello implicaría claramente una vulneración al deber de actuar de buena fe, pues de no hacerlo la presencia de esa persona en las audiencias de mediación carecería de todo sentido, en vista de que haría imposible o a lo menos muy difícil cumplir con uno de los objetivos centrales de la mediación, cual es, que las partes puedan negociar un acuerdo. Al igual que en el caso de Chile, el incumplimiento de los deberes en comento no se encuentra sujeto a ninguna sanción. Aun cuando, somos de la opinión que el mediador, en virtud del deber de colaboración de las partes con su labor consagrado en el Art. 10.3 de la Ley 5/2012, podría impedir la participación de un tercero en representación de una de las partes si no se encuentra debidamente facultado para transigir, o exigir a este que subsane dicho problema, como condición para que pueda participar a nombre de su mandante en las audiencias de mediación.
De igual modo, tal como lo vimos a propósito del deber de participar de buena fe, en el escenario de que una parte trasgreda el deber en comento, esto podría facultar al mediador a colocar término al proceso de mediación en virtud de lo dispuesto en el Art. 22.1 de la Ley 5/2012 por considerar que las posiciones de las partes son irreconciliables o concurra otra causa que determine su conclusión.
En cuanto a la consagración de estos deberes en el sistema de justicia civil federal en Estados Unidos, un número relevante de las normas locales de las Cortes de Distrito consagran expresamente el deber de las partes de comparecer con la autoridad final para cerrar un acuerdo. En general, dichas normativas se limitan a enunciar este deber sin establecer una reglamentación específica sobre el mismo663. Sin embargo, las reglas locales del Distrito Federal de Oklahoma Western definen qué debe entenderse por “Autoridad final para arreglar”, distinguiendo entre demandante y demandado664.
Respecto del demandante, se entiende que el sujeto que lo representa posee dicha autoridad cuando se encuentra facultado para llegar a un acuerdo final, a discreción del mandatario, para autorizar el desistimiento del caso con perjuicio o para aceptar un monto o suma de acuerdo hasta la última oferta del demandado665. Por su parte, en relación con el demandado, se entiende que quien lo representa posee esa autoridad cuando se encuentre facultado para llegar a un acuerdo final que comprometa a su mandante a pagar, a discreción del representante, una cantidad hasta lo pedido por el demandante o hasta el monto de su última oferta, según cual sea menor666.
A nivel de doctrina, el profesor RISKIN ha propuesto la siguiente fórmula para precisar cuando una persona cuenta “con plena autoridad para transigir”. Al respecto, señala que en principio estamos en presencia de una persona que posee esa autoridad cuando tiene capacidad de aceptar y formular una oferta de acuerdo y de poder aprender del comportamiento del otro para ajustar sus posiciones. Lo cual no es problemático cuando el litigante es una persona natural. Sin embargo, en el caso de las personas jurídicas, encontrar un sujeto que cumpla todas esas condiciones es más complejo, por lo que los jueces al ponderar este deber de “comparecer con plena autoridad para transigir” deben buscar un individuo con los atributos más cercanos a los que poseería una parte que es persona natural667.
Al efecto, RISKIN estima que esos atributos son los siguientes: 1) autoridad para persuadir a su cliente que siga un determinado curso de acción, tal como pagar o aceptar una oferta; 2) suficiente conocimiento, de modo que pueda entender las necesidades, intereses y operaciones que le permitan ver las oportunidades para una negociación colaborativa; 3) suficiente influencia dentro de la organización que representa, que le permita incidir en el proceso de toma de decisiones de su representado; y 4) discreción y medios para negociar otro tipo de arreglo. A juicio de este autor, un representante que cuente con dos o tres de estos atributos sería suficiente para dar por cumplido este requerimiento, ya que sería irrealista solicitar, por ejemplo, que pueda comparecer una persona con una capacidad ilimitada para realizar ofertas financieras668.
Asimismo, un número más reducido de jurisdicciones adiciona al deber antes enunciado la obligación de las partes de comparecer a las audiencias de mediación debidamente preparadas para discutir un acuerdo669. Desafortunadamente, en muchos casos esas reglas locales se limitan a consagrar esta carga sin establecer en concreto qué involucra el deber de comparecer preparado, lo que dificulta a las partes poder adaptar su comportamiento a esa regla; y, al tribunal, determinar cuándo la misma se ha infringido. Excepcionalmente, algunas regulaciones locales, tales como la del Distrito Federal de Pennsylvania Middle, han acotado este deber de preparación a la discusión de los aspectos vinculados con la responsabilidad, defensas y remedios jurídicos aplicables al caso670.
Si bien en la mayoría de las jurisdicciones que consagran los deberes antes descritos no se establecen sanciones específicas para el evento de la violación de los mismos. Existen algunas reglas locales que penan de modo expreso su incumplimiento, como, por ejemplo, la regulación del Distrito Federal de South Carolina que antes ya hemos citado671.
Por último, si bien en la mediación civil en Inglaterra y Gales no existe una norma legal que establezca de un modo explícito los deberes en comento; a nuestro juicio, respecto de la mediación conectada a los tribunales, la procedencia de la exigencia de dichas cargas, al igual que el deber de participar de buena fe, podría derivarse del objetivo predominante consagrado en la Regla 1 de las CPR. Por lo que en este punto nos remitimos a lo señalado a propósito del estudio de tal obligación672.
2.2.2.3. Obligación de asistir de todos los sujetos involucrados en la controversia y cuya participación sea necesaria para discutir un acuerdo.
El establecimiento de este incentivo se justifica por el hecho de que, para poder alcanzar un acuerdo en una determinada controversia, en ciertas circunstancias no sólo se requiere de la participación de las partes directamente involucradas en la misma, sino que también es necesaria la concurrencia y voluntad de terceros, tales como sujetos que han participado en los hechos objeto de la controversia y cuya voluntad podría ser relevante para alcanzar un arreglo, o las compañías de seguross en aquellas demandas por responsabilidad civil, donde la parte demandada se encuentra cubierta por un seguro. Si bien, formalmente la demandada en ese litigio es la persona asegurada, la participación de la compañía aseguradora resulta fundamental en cualquier proceso autocompositivo, como la negociación directa o la mediación, pues de alcanzarse un eventual arreglo, dicha empresa deberá asumir, sea de forma parcial o total, el costo financiero de ese acuerdo. Por tanto, su intervención resulta clave para el éxito de tales procesos.
A continuación, procederemos a revisaremos la forma en que la obligación en comento es recogida en las legislaciones objeto de nuestro análisis comparativo. Al respecto, debemos señalar que este deber se encuentra consagrado de modo expreso en la normativa chilena y a nivel federal en Estados Unidos. Si bien en la jurisdicción española e inglesa dicho deber no se reconoce en sus respectivas legislaciones, estimamos que los intervinientes de común acuerdo podrían pactar la comparecencia de terceros interesados en la resolución del conflicto, como las compañías de seguross. Es decir, en ambos casos si una de las partes se opone a su presencia o el tercero se niega a participar en las audiencias de mediación, su participación no sería factible.
En cuanto a la regulación chilena, esta obligación se reconoce en el inciso segundo del Art. 26 del reglamento de mediación en reclamos contra prestadores públicos o privados de la ley N°19.966. Al efecto esa norma indica que “Si el mediador advierte que otras personas podrían tener interés en el acuerdo a que pudiere llegarse, o que el procedimiento debe contar con la participación de personas que no han comparecido, ni han sido citadas, se les deberá citar”.
Es decir, la legislación chilena impone una carga sólo al mediador de citar a cualquier tercero, si advierte que estos puedan tener interés en el acuerdo y no han sido citados al procedimiento de manera previa. Para realizar dicha citación, el mediador no requiere del consentimiento de ninguna de las partes de la mediación, pero si una de las partes se opusiere a la misma, tendría la opción de frustrar la mediación, en virtud de la causal del Art. 33 letra a) del reglamento de mediación de la Ley N°19.966, esto es, por decisión voluntaria de cualquiera de las partes de no perseverar en el procedimiento.
Cabe destacar que, en relación con esta materia, las partes no se encuentran obligadas a manifestar al mediador si existe algún tercero relacionado que pueda tener interés o cuya participación sea necesaria para negociar un arreglo, tales como una compañía de seguros que cubre la responsabilidad civil de una de las partes. A nuestro juicio, esta circunstancia puede restar eficacia al proceso de mediación, ya que la participación de dichos terceros interesados dependerá esencialmente del hecho de que el mediador tome conocimiento de su existencia, más que de la circunstancia de que su participación sea relevante para el éxito de la mediación.
En la misma línea, la intervención de los terceros interesados en el proceso de mediación, no sólo depende del hecho de que el mediador los cite, sino también de que estos acepten participar en la mediación, en vista de que la ley no confiere al mediador facultades para forzar su comparecencia en dicho proceso, lo que al igual que en la situación anterior puede restar efectividad a esta regla.
En cuanto a la consagración de este deber a nivel federal en los Estados Unidos, si bien un número significativo de las reglas locales de los Distritos Federales673 contemplan algún tipo de norma vinculada con la participación de terceros interesados en el conflicto, especialmente respecto de las compañías de seguross, es posible observar una gran diversidad de fórmulas regulatorias sobre esta materia.
Por una parte, encontramos algunas normativas que simplemente se limitan a consagrar la participación de las compañías de seguross en el evento de que la responsabilidad del demandado esté cubierta por un seguro. Así, por ejemplo, las reglas locales del Distrito Federal de Georgia Northern disponen que, cuando una parte tiene cobertura de seguro sobre la controversia en disputa, un representante de la compañía de seguros, con plena autoridad para transigir, debe comparecer al proceso de mediación674.
Por otro lado, existen ciertas jurisdicciones que no sólo limitan la participación de los terceros interesados a las compañías de seguross, sino que también lo extienden a otros terceros que puedan tener interés. En este sentido, la regulación del Distrito Federal de New York Northern establece que, adicionalmente a las aseguradoras, el mediador puede requerir la participación de cualquier individuo que aparezca como razonablemente necesario para el avance de la comunicación y resolución entre las partes675. En el mismo sentido, otras jurisdicciones, como las Reglas Locales de los Distritos Federales de Mississippi Northern y Southern, disponen que las partes, previo al inicio de la mediación, deben informar al mediador de todas las personas cuya participación es necesaria para desarrollar el proceso de mediación, quienes deben comparecer con plena autoridad para transigir676. Es decir, en esta situación la responsabilidad recae esencialmente en las partes de proveer tal información al mediador. Una interesante variante de la norma antes mencionada la encontramos en las Reglas Locales del Distrito Federal de Kansas, que imponen a los abogados la obligación de coordinar e identificar con el mediador cualquier tercero que tenga interés en el caso, incluido, pero no limitado a las aseguradoras. Asimismo, el abogado debe notificar por escrito a los terceros interesados vinculados con su cliente, de la fecha y lugar donde se desarrollará la mediación, siendo su participación encarecidamente recomendada. Una copia de esa notificación debe ser entregada a todas las partes y el mediador677. A diferencia de las regulaciones antes citadas, en el caso del Distrito Federal de Kansas la participación de estos terceros no es obligatoria. Aun cuando, el incumplimiento de esta norma, podría traducirse en sanciones para las partes y sus abogados, en circunstancias apropiadas, de conformidad a la Regla 16(f) de las FRCP678.
Por último, en algunas jurisdicciones se consagra que la violación de las cargas relacionadas con el deber de comparecer de los terceros interesados, se encuentra sujeto a la aplicación de sanciones. Así, por ejemplo, las Reglas Locales del Distrito Federal de Wyoming disponen que el propósito del requerimiento de la comparecencia de un representante de la compañía de seguro, durante el desarrollo de la conferencia, es que esa persona tenga la autoridad suficiente para transigir en el o los reclamos objeto de la disputa sin que sea necesario consultar con un superior que no se encuentra presente en la misma. El incumplimiento de este requerimiento puede traducirse en la aplicación de las sanciones que se estimen apropiadas por el juez o jueza responsable del caso679. Ahora bien, como lo indicamos al revisar el deber de participar de buena fe, en aquellas jurisdicciones federales que no establecen una sanción específica frente a la infracción de esta obligación, estimamos que su quebrantamiento, especialmente cuando la carga de convocar a los terceros interesados recae en las partes o sus abogados, puede ser castigada conforme a las sanciones generales consagradas por las respectivas reglas locales, o en base a los poderes inherentes de las cortes o las facultades consagradas en la Regla 16(f) de las FRCP. Por tanto, la imposición de este deber no tiene un carácter meramente declarativo, sino que el tribunal dispone de herramientas para garantizar su cumplimiento, con lo cual se incrementa la efectividad del mismo.
2.2.3. Deberes relativos al intercambio de información.
Tal como lo veremos más adelante680, el hecho de que las partes compartan información incrementa las posibilidades de que alcancen un acuerdo681, ya que cuando estas no disponen de información suficiente relativa al costo y beneficio esperado por el litigio o el mecanismo RAC, si la persona es adversa al riesgo puede verse inclinada a elegir el litigio682. Asimismo, el problema de la asimetría de la información683, vinculado con el dilema que enfrenta un sujeto en un proceso de negociación en torno a si comparte o no información sobre sus intereses y pretensiones, puede constituir una importante barrera para la resolución amigable de una controversia, ya que cuando existen diferencias en los niveles de información entre las partes, ello puede impedir que estas alcancen una solución fuera del juicio, o motivar que tal asimetría las induzca a retardar la solución de la disputa, en vista de que cada parte puede tratar de explotar su propia información privada684.
Por ende, resulta de vital importancia que en el contexto del proceso de mediación se asegure la existencia de mecanismos que fomenten el intercambio de información entre las partes, para así incrementar las chances de que estas puedan alcanzar un acuerdo. Asimismo, como lo vimos al estudiar el deber de participar de buena fe, esta conducta se entiende comprendida dentro de los comportamientos que se deben observar para dar cumplimiento a esa carga685.
A continuación, procederemos a analizar la regulación que sobre esta materia se contiene en las normativas objeto de nuestro análisis comparado.
En el caso de la regulación chilena, la obligación relativa al intercambio de la información se encuentra inserto dentro del deber de colaboración con el mediador establecido en el Art. 18 del Reglamento de Mediación por reclamos contra prestadores públicos y privados del Art. 43 de la Ley N°19.966, al disponer que “Las partes deberán colaborar para el éxito del procedimiento de la mediación y, en especial, aportar toda la información que sea necesaria para que el mediador pueda desempeñar adecuadamente su función”.
Desafortunadamente, se trata de un deber meramente declarativo, pues la normativa en comento no confiere ninguna facultad al mediador u otra autoridad para forzar a las partes a proveer de la información necesaria para discutir una solución negociada, en el evento de que estas se nieguen a hacerlo de forma voluntaria. De igual modo, el mediador tampoco puede colocar término al proceso de mediación, en el supuesto de que las partes no accedan a intercambiar la información requerida o colaborar con el mediador; pues el Art. 33, del citado reglamento y que trata las causales de terminación de la mediación, no contempla la posibilidad de que el mediador, por su propia voluntad, pueda frustrar dicho proceso.
Asimismo, en atención a que la mediación establecida en el Art. 43 de la ley N°19.966 tiene un carácter previo al inicio de una acción judicial, la posibilidad de que los sujetos en conflicto intercambien la información necesaria para obtener una solución negociada, tampoco es posible derivarla de alguna norma de procedimiento aplicable a esta clase de controversias.
En consecuencia, si las partes deciden no compartir la información necesaria para desarrollar el proceso de mediación, ello no trae aparejado ninguna consecuencia negativa para quien opta por asumir esa actitud, lo cual ciertamente resta efectividad al desarrollo de la mediación, ya que el cumplimiento del deber en comento queda entregado a la mera voluntad de las partes.
En cuanto a la forma en que se recoge esta obligación en la mediación vinculada al proceso civil español, cabe destacar que dicha normativa no reconoce de un modo expreso el deber de las partes de presentar o intercambiar la información que sea necesaria para desarrollar la mediación o alcanzar un acuerdo. Aun cuando, el mismo podría derivarse indirectamente del principio de lealtad y buena fe y del deber de colaboración con el mediador, consagrado en el Art. 10.2 inciso primero y Art. 10.3, respectivamente, de la ley 5/2012 y que analizamos al estudiar el deber de participar de buena fe en el proceso de mediación686.
Asimismo, tal como lo indicamos al revisar el deber de las partes de comparecer preparados y con facultades para discutir un acuerdo, estimamos que es posible que el mediador, en el evento de que una de las partes no cumpla con la carga en comento, puede colocar término al proceso de mediación en virtud de la ya citada facultad conferida por el Art. 22.1 de la Ley 5/2012687.
Por otro lado, en relación con la mediación intrajudicial en España, indirectamente este intercambio de información entre las partes, se podría producir por el hecho de que la derivación a mediación ocurre, tanto en el juicio ordinario como verbal, luego de concluido el periodo de discusión, de conformidad a lo dispuesto en el Art. 414.1 inciso segundo y cuarto y en el Art. 440.1 de la LEC, respectivamente.
En consecuencia, las partes al iniciar el proceso de mediación a lo menos conocerán las posiciones sobre los aspectos de hecho y de derecho relativas a la o las controversias objeto del juicio, como también del material probatorio que estas hayan acompañado en soporte de sus pretensiones en el periodo de discusión de los mencionados procedimientos judiciales. Ello, en todo caso, no garantiza que los intervinientes en la mediación dispongan de toda la información necesaria para discutir un eventual acuerdo. Estimamos que la situación de la mediación intrajudicial en España, en esta materia, es mejor que la actual regulación de la mediación civil en Chile, donde las partes ni siquiera tienen garantizado el acceso a los antecedentes antes descritos.
En relación con la regulación de este deber en Estados Unidos, a nivel de la justicia federal civil, en la mayoría de las jurisdicciones se traduce en el deber de las partes de remitir al mediador un documento, previo al inicio de la mediación, en que deben fijar resumidamente sus posiciones frente a los hechos y aspectos de derecho de las cuestiones debatidas en la mediación, como de los antecedentes necesarios para desarrollar el proceso de mediación, entre otras materias según la regla específica de cada Distrito Federal688.
Asimismo, dicho documento, normalmente, tiene un carácter confidencial y sólo tiene acceso al mismo el mediador y no puede ser remitido a la contraparte o al magistrado que posteriormente conocerá del juicio. No obstante, en algunas regulaciones locales se permite que dicho documento sea conocido por la contraparte. Así, por ejemplo, las Reglas Locales del Distrito Federal de Michigan Western y del Distrito Federal de South Carolina permiten que esos memorandos puedan circular entre los distintos intervinientes con el consentimiento de todas las partes689. Una variante interesante de esta norma, la encontramos en la regulación del Distrito Federal de Ohio Southern al disponer que el demandante debe remitir, previo al inicio de la mediación, una demanda de acuerdo escrita a la parte demandada, quien debe responderla documentando de manera completa su posición sobre esa presentación del demandante. Además, cada parte debe enviar al mediador un memorando confidencial, describiendo brevemente los aspectos de hecho y de derecho relevantes de la controversia, el estado de las negociaciones de un acuerdo, las ofertas y demanda formuladas en relación con la misma, como un análisis de los intereses de cada parte, y el nombre y cargo de las personas que asistirán a las audiencias de mediación690.
Cabe destacar, que la remisión de dicho memorando, en general, tiene un carácter obligatorio, pero en algunos Distritos Federales se faculta al mediador para eximir a las partes del cumplimiento de esta obligación, tal como ocurre en las Reglas Locales del Distrito de New York Southern691. Excepcionalmente, el requerimiento del presente documento es facultativo para el mediador. A modo de ejemplo, es posible citar las Reglas Locales de los Distritos Federales de West Virginia Northern y West Virginia Southern692. En este sentido, el incumplimiento de este deber por las partes o sus abogados, no se encuentra sometido a la aplicación de sanciones específicas asociadas directamente a la infracción de esa carga. Aun cuando, estimamos, como lo hemos señalado en acápites precedentes, que su incumplimiento podría ser castigado conforme a las sanciones generales contempladas en las respectivas reglas locales de los distintos Distritos Federales, o en virtud de los poderes inherentes del tribunal o en base a la Regla 16(f) de las FRCP.
Por otro lado, tal como se establece expresamente en las Reglas Locales de los Distritos Federales de North Carolina Middle y North Carolina Northern el propósito de la remisión del mencionado memorando, es ayudar al mediador a familiarizarse con las posiciones de las partes693, de modo de permitir una mejor comprensión de los aspectos de hecho y de derecho de la controversia objeto de la mediación. De igual modo, las normativas de algunos Distritos Federales también facultan al mediador para solicitar a las partes la remisión de antecedentes adicionales, en el evento de que lo estime necesario para el buen desarrollo de la mediación694. Por ejemplo, ello podría ser necesario si el mediador determina que es preciso aclarar algún punto de ese documento o complementarlo con alguna información que sea útil para discutir de manera productiva un acuerdo.
Asimismo, en el Distrito Federal de Oregon el deber de intercambio de información no se traduce en la carga de remitir un memorando, sino en la obligación de las partes de proporcionar la información y consejo que el mediador requiera para desarrollar sus funciones; pudiendo éste, previo al inicio de la mediación, convocar a una conferencia preliminar695.
En el mismo sentido, resulta interesante tener a la vista la regulación contenida en las Reglas Locales de los Distritos Federales de Mississippi Northern y Southern, relativas al deber en comento y el proceso de discovery.
En primer término, se establece que, en la conferencia que debe realizarse de conformidad a la Regla 26(f) de las FRCP relativa al proceso de discovery, los abogados de las partes deben efectuar las consultas respecto a cualquier descubrimiento u otras condiciones necesarias que estimen indispensables para desarrollar una mediación o settlement conference de manera útil y eficaz, así como del tiempo necesario para completarlas. Además, los abogados deben informar en sus respectivos memorandos confidenciales de ADR, al magistrate judge asignado al caso, de cualquier descubrimiento y otras condiciones necesarias que estimen indispensables para desarrollar de manera útil algún mecanismo de ADR de forma significativa; así como de una estimación del tiempo necesario para completarlos. Asimismo, cualquier parte que crea que hay una causa justa para no someterse a un proceso de ADR, debe detallar los motivos de esa postura en su memorando confidencial de ADR696.
En segundo término, el magistrate judge asignado al caso, después de considerar las posiciones de las partes sobre los ADRs, incorporará un plazo para desarrollar el proceso de ADR en la “Case Management Order”. El plazo para completar tal procedimiento, se fijará en una fecha no posterior al cierre del período de descubrimiento y preferiblemente antes, sujeto a las particularidades del caso. Dicho plazo debe contemplar el tiempo suficiente para la realización del proceso de descubrimiento que sea necesario para favorecer que las partes tengan una mediación o settlement conference efectiva, pero con una suficiente anticipación a la fecha límite del discovery para alentar su producción de manera temprana y evitar así gastos innecesarios. Las partes, antes del vencimiento del plazo para el desarrollo del procedimiento de ADR deben informar al magistrate judge asignado al caso sobre todos los esfuerzos que estas hayan realizado en la materia697.
En consecuencia, las reglas en comento no solo favorecen el intercambio de información, sino que también fomentan el intercambio del material probatorio que sea relevante para la realización de la mediación, lo que ciertamente contribuye a mejorar las chances de éxito de dicho mecanismo698.
En resumen, la normativa federal norteamericana contempla una amplia variedad de incentivos que fomentan el intercambio de información en el contexto de la mediación conectada a tribunales.
En cuanto al deber de intercambiar información en la mediación conectada a tribunales en el proceso civil de Inglaterra y Gales, esa obligación no se encuentra consagrada de una manera explícita, ya que como lo hemos reiterado anteriormente no existe una ley u otro tipo de reglamentación específica que regule la mediación en dicha jurisdicción.
En consecuencia, tal como lo establece el the Jackson ADR Handbook, en principio el intercambio de información y descubrimiento de material probatorio en los procedimientos de ADR descansa fundamentalmente en el acuerdo que las partes alcancen sobre la materia, pues en esta clase de mecanismos no existe un deber general de divulgación, por lo que cada parte puede decidir qué información o material probatorio mantiene en reserva o lo comparte con su contraparte o el mediador699.
Sin embargo, indirectamente esta carga se puede derivar de la aplicación de ciertas normas del proceso civil700, y que a continuación enunciaremos brevemente:
En primer término, este intercambio se puede desarrollar como consecuencia del cumplimiento de los deberes que se derivan de los PAPs. Como lo señalamos en su oportunidad, uno de los objetivos perseguidos por los PAPs es incentivar a las partes a que realicen un intercambio temprano y completo de la información relativa a la futura controversia para que puedan comprender la posición de su contraparte701.
En segundo lugar, como lo revisamos en su momento, el tribunal luego de asignada una causa a un track determinado puede dictar órdenes o directrices de case managment pudiendo, entre otras cosas, citar a las partes a una case management conference con el objeto de evaluar si alguna forma de ADR puede ser intentada y ordenar el descubrimiento de ciertos materiales probatorios para el buen éxito de dicho procedimiento702.
En tercer término, dicho intercambio se producirá naturalmente en la etapa del disclosure en que las partes divulgarán el material probatorio de que disponen, condicionado al track procesal a que haya sido asignada la controversia y a las órdenes de case management que haya emitido el tribunal703.
Asimismo, si una parte no acepta la invitación o derivación de la disputa a mediación, esa negativa puede considerarse como razonable, en el evento de que tal derivación o invitación se produzca antes de que las cuestiones controvertidas por las partes hayan sido clarificadas o previo a que se haya producido el intercambio de evidencia entre las mismas, si la verdadera naturaleza de la controversia no puede ser dilucidada sin esos elementos704, tal como fue establecido en el caso Nigel Witham Ltd v Smith del año 2008705. En consecuencia, puede deducirse indirectamente de esa sentencia que es una condición para desarrollar una mediación el hecho de que las partes hayan intercambiado la información y material probatorio que sea indispensable para comprender la naturaleza y alcances del conflicto objeto de dicho procedimiento.
Por su parte, el the Jackson ADR Handbook, al describir la fase de preparación del proceso de mediación, señala que el mediador puede requerir a las partes, habitualmente en los casos de mayor complejidad, la remisión de un position statement, para que fijen sus posturas sobre los aspectos de hecho y de derecho involucrados en la controversia y sus intereses y objetivos en torno a la misma706. Cabe destacar, que lo antes expuesto se trata simplemente de una recomendación, por lo que este intercambio de información al interior del proceso de mediación no tiene un carácter vinculante para las partes, sino que requiere que estas consientan en ello.
NOTES
467 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, “Diccionario de la Lengua Española”, versión online. Definición disponible en: https://dle.rae.es/incentivo?m=form#otras
468 PASTOR, S. “Análisis económico de la justicia y reforma judicial”. Tirant lo Blanch, Valencia, España, 2016, pp.452-453.En un sentido similar, véase MERY NIETO, R. “Análisis económico del derecho procesal. Economía de la litigación”. en: COOTER, R. y ACCIARRI, H. “Introducción al análisis económico del derecho”. Thomson Reuters. Santiago Chile, 2012, p.226.
469 Véase Acápite 1.1.3. del capítulo primero del presente trabajo.
470 Véase artículo 59 del Reglamento de mediación de la Ley N°19.966.
471 SOLETO MUÑOZ, H., “La mediación en asuntos civiles”, en: SOLETO MUÑOZ, H.(directora), Ob. Cit., 2017, p.365. Para profundizar sobre la citada disposición adicional de la Ley 5/2012, véase: RODRIGUEZ ALVAREZ, A. “Disposición Adicional Tercera. Escrituras públicas de formalización de acuerdos”; en: CASTILLEJOZ MANZANARES, R. (directora), “Comentarios a la Ley 5/2012, de Mediación en asuntos civiles y mercantiles”, Tirant lo Blanch, Valencia, España, 2013, pp.315 – 317.
472 Véase numeral 2 del Anexo I “Arancel de los Notarios” del Real Decreto 1426/1989, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios. Publicado en el Boletín Oficial del Estado de España (BOE) con fecha 28 de noviembre de 1989. Disponible en: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1989-28111 .
473 El derecho de la asistencia jurídica gratuita, se encuentra regulado en España por la Ley 1/1996, sobre asistencia jurídica gratuita. Publicada en el Boletín Oficial del Estado de España (BOE) con fecha 12 de enero de 1996. Disponible en: https://www.boe.es/buscar/pdf/1996/BOE-A-1996-750-consolidado.pdf .
474 CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL DE ESPAÑA, Ob. Cit., 2016, p.14.
475 Véase Acápite 1.3.6. del capítulo primero del presente trabajo.
476 En esta categoría se encuentran las siguientes jurisdicciones: 1) Alabama Middle; 2) Alabama Northern; 3) Alabama Southern; 4) Arizona; 5) Georgia Middle; 6) Georgia Southern: 7) Idaho; 8) Illinois Central; 9) Indiana Southern; 10) Kentucky Eastern: 11) Kentucky Western; 12) Massachusetts; 13) Mississippi Northern; 14) Mississippi Southern; 15) Montana; 16) North Dakota.; 17) Oklahoma Western; 18) Rhode Island; 19) Virgin Islands; 20) Washington Eastern; 21) Wisconsin Western; y 22) Wyoming. Para mayor detalle de la identificación y acceso de las Reglas Locales y Planes citados véase Anexo N°1.
477 Regla 3.8 (a) y (b) de la Orden General N°11-10 del Distrito de California Central. Asimismo, una Regla similar es consagrada en las siguientes jurisdicciones: 1) Regla 6.3(c) y (d) del ADR local Rules del Distrito de California Northern; y 3) Regla 16.4 (d)(3) de las Reglas Locales del Distrito de Ohio Northern. Para mayor detalle de la identificación y acceso de las Reglas Locales y Planes citados véase Anexo N°1.
478 Regla 5.3 (a) del ADR Plan del Distrito de Tennessee Western.
479 Regla 4.02 (e) de las Reglas Locales del Distrito de Florida Middle. De igual modo, una regla similar es posible encontrarla en las siguientes jurisdicciones: 1) Regla 16.7 (M) (3) de las Reglas Locales del Distrito de Georgia Northern; 2) Regla III (B) (5) de la Orden General sobre Mediación y el Programa de Assessment del Distrito de Missouri Western; y 3) Regla 6.03 (C) (2) de las Reglas Locales del Distrito de Missouri Eastern. Para mayor detalle de la identificación y acceso de las Reglas Locales y Planes citados véase Anexo N°1.
480 Regla 88.1 (h) de las Reglas Locales del Distrito de Hawaii. Asimismo, Conforme a la Regla V del Court Annexed Mediation Plan del Distrito de Texas Eastern, el costo de los honorarios del mediador debe ser fijado a una tasa razonable entre los involucrados, pudiendo el tribunal revisar la razonabilidad de los honorarios fijados de la manera antes establecida. Una norma similar se contiene en la Regla 83J (c) (5) de las Reglas Locales del Distrito de Puerto Rico. Para mayor detalle de la identificación y acceso de las Reglas Locales y Planes citados véase Anexo N°1.
481 Véase, respectivamente, Regla 16.2 (b) (7) de las Reglas Locales del Distrito de Florida Southern; Regla 16-2 (B) (2) (d) y (e) de las Reglas Locales del Distrito de Guam; Regla 2 de la Guía para el programa de Mediación del Distrito de New Hampshire; y Sección 2 (h) del ADR Plan del Distrito de Utah. De igual modo, existen otras jurisdicciones en que la regla de fijación de los honorarios del mediador se establece como regla subsidiaria, a falta de acuerdo entre las partes. A modo de ejemplo, podemos citar los siguientes casos: 1) Regla 83J (c) (5) de las Reglas Locales del Distrito de Puerto Rico; 2) Regla 16.4 (i) de las Reglas Locales del Distrito de Tennessee Eastern; y 3) Regla 16.06 (b) de las Reglas Locales del Distrito de West Virginia Northern. Para mayor detalle de la identificación y acceso de las Reglas Locales y Planes citados véase Anexo N°1.
482 Véase, respectivamente, Regla 301.1 (c) de las Reglas Locales del Distrito de New Jersey y Regla 83.8 (f) de las Reglas Locales del Distrito de New York Eastern. Para mayor detalle de la identificación y acceso de las Reglas Locales citadas véase Anexo N°1
483 Véase, respectivamente, Regla 16.4(2)(B) de las Reglas Locales del Distrito de Massachusetts y Regla 16(a)(5)(c) de las Reglas Locales de Procedimiento Civil del Distrito de Washington Eastern. Para mayor detalle de la identificación y acceso de las Reglas Locales citada véase Anexo N°1
484 Regla 84.3 (a) de las Reglas Locales de la Corte del Distrito de Columbia. Para mayor detalle de la identificación y acceso de dicha Regla véase Anexo N°1
485 Regla 4.4 de la Orden General N°47 sobre el Programa de Mediación Obligatoria del Distrito de New York Northern. Una norma similar se contiene en la Regla 5.4 del ADR Plan del Distrito de New York Western. Para mayor detalle de las normas citadas véase Anexo N°1.
486 Véase Acápite 1.4.5. del capítulo primero del presente trabajo.
487 Información disponible en: https://civilmediation.org/fixed-fee-scheme/ .
488 El listado de proveedores de servicios de mediación adscrito al programa de Tarifa Fija del Civil Mediation Council, se encuentra disponible en la siguiente página web: https://civilmediation.org/mediator-search/
489 Para profundizar sobre los factores que inciden en esta decisión estratégica véase: 1) RAIFFA, H., “Negotiation Analysis. The Science and Art of Collaborative Decision Making”. Harvard University Press. Cambridge, Massachusetts, 2007, pp.4-52; 2) FISHER, R., URY, W. y PATTON, B. “Sí … ¡de acuerdo!. Cómo negociar sin ceder”. segunda edición, Traductor VASCO MONTOYA, E. y DE HASSAN, A., Editorial Norma, Bogotá, Colombia, 1993, pp.47 – 65; 3) CALVO SOLER, R., “Donde la justicia no llega. Cuando el proceso judicial no acompaña”, Gedisa S.A., Barcelona, España, 2018, pp.128 – 135; y 4) MNOOKIN, R., PEPPET, S. y TULUMELLO, A.,“Beyond winning. Negotiating to creates value in deals and disputes”. The Belknap Press of Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 2000, pp.102 – 106.
490 VARGAS PAVEZ, M., “Mediación obligatoria. Algunas razones para justificar su incorporación”. en: Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile, Vol.21, N°.2, 2008, p.191. Asimismo, para profundizar sobre el principio de la voluntariedad, véase: 1) MENKEL-MEADOW, C., LOVE, L. y SCHNEIDER, A., “Mediation. Practice, Policy and Ethics”, Aspen Publishers Inc., New York, NY, 2006, pp.94 – 95 y pp.286 -299, 2) CARRETERO MORALES, E., Ob. Cit., 2016, pp.159 – 158; y 3) BARONA VILAR, S., Ob. Cit., 2013, pp.160 – 180.
491 FIEGELIST VENTURELLI, B., “La mediación previa y obligatoria en los Tribunales de Familia establecida por la ley 20.286. Un análisis comparativo”, en: Revista de Derecho Universidad de Concepción, N°223-224, Año LXXVI, 2008, pp.98 – 99.
492 KUHNER, T. “Mediación obligatoria desde el punto de vista comparativo: los casos de Argentina y los Estados Unidos”, en: ILSA Journal of International & Comparative Law, Vol.11, N°3, 2005, pp.706 – 707.
Disponible en: https://nsuworks.nova.edu/ilsajournal/vol11/iss3/7.
493 CIVIL JUSTICE COUNCIL, Ob. Cit., 2021, p.33. En el mismo sentido véase, KUHNER, T., Ob. Cit., p.710.
494 MENKEL-MEADOW, C., LOVE, L. y SCHNEIDER, A., Ob. Cit., p.286. En el mismo sentido, véase GENN, H., “Judging Civil Justice”, Cambridge University Press, Cambridge, UK, 2010, p.113.
495 BRETT, J., BARSNESS, Z., y GOLBERG, S. “The Effectiveness of Mediation: An Independent Analysis of Cases Handled by Four Major Service Provider”, en: Negotiation Journal, Vol.12, N°3, 1996, p.262. En el mismo sentido, véase CIVIL JUSTICE COUNCIL, Ob. Cit., 2021, p.37.
496 Sentencia del Tribunal Constitucional de la República de Chile, pronunciada con fecha 10 de julio de 2012, en causa rol: 2042-11-INA. Disponible en: https://www.tribunalconstitucional.cl/expediente .
497 El voto de minoría de dicha sentencia estuvo por acoger el recurso de inaplicabilidad por estimar que la exigencia de mediación previa, como presupuesto al libre acceso a la justicia, vulnera abiertamente el derecho asegurado en el artículo 19 N°3 de la Constitución; y, además, al establecer que la mediación tenga lugar fuera del Poder Judicial infringe el art.76 de la misma Constitución( véase voto disidente de los Ministros Hernán Vodanovic, Enrique Navarro e Ivan Aróstica de la sentencia del Tribunal Constitucional pronunciada con fecha10 de julio de 2012, en causa rol: 2042-11-INA).
498 LEIVA LÓPEZ, A., “Sobre la inconstitucionalidad de la figura de la “mediación” obligatoria contenida en el artículo 43 de la Ley Nº 19.966 (Comentario con ocasión de la sentencia del Tribunal Constitucional rol N° 2042-11 del 10 de julio de 2012)”, en: Derecho Público Iberoamericano, Nº1, 2012, p.280. En el mismo sentido, véase PALOMO VÉLEZ, D. y VALENZUELA VILLALOBOS, W. “Descarte de la inconstitucionalidad de la obligatoriedad de la mediación prejudicial que establece Ley Nº19.966: Lectura crítica de la sentencia del Tribunal Constitucional”, en: Revista Ius et Praxis, Año 18, Nº2, 2012, pp.387 – 426.
499 VARGAS PAVEZ, M. “Caso Pamela de las Mercedes Bahamondes Moreno. Tribunal Constitucional. Sentencia de 10 de julio de 2012”, Comentario de Jurisprudencia, en: Revista Chilena de Derecho Privado, N°20, 2013, p.315. En una postura similar, pero con ciertos reparos véase AGUIRRÉZABAL GRÜNSTEIN, M. “Mediación previa obligatoria y acceso a la justicia en el proceso de familia”, Comentario de Jurisprudencia, en: Revista Chilena de Derecho Privado, N°20, 2013, pp.295 – 308, y luego agregar siguiente texto: y JEQUIER LEHUEDÉ, E. “La mediación obligatoria y el deber de colaboración en el ámbito de los conflictos comerciales y civiles en Chile. Una aproximación de lege ferenda”, en: Revista Ius et Praxis, Año 24 N°3, 2018, pp.557 – 559.
500 Sentencia pronunciada por la Court of Appeal (Civil Division) del Reino Unido, en caso Halsey v Milton Keynes General NHS Trust, de fecha 11 de mayo de 2004 ([2004] EWCA Civ 576), párrafo 9. Disponible en: http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2004/576.html.
501 CIVIL JUSTICE COUNCIL, Ob. Cit., 2021, pp.11 – 23. En el mismo sentido véase, JACKSON, R., Ob. Cit., 2012, párrafo 3.8.
502 Sentencia pronunciada por la High Court of Justice, Family Division, del Reino Unido, en el caso Mann v Mann, con fecha 5 de marzo de 2014 ([2014] EWHC 537 (Fam) ), párrafo 16 y 17. Disponible en: http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Fam/2014/537.html
503 Sentencia pronunciada por la High Court of Justice, Chancery Division, del Reino Unido, en el caso Bradley v Heslin, con fecha 9 de octubre de 2014 ([2014] EWHC 3267 (Ch) ), párrafo 24. Disponible en: http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Ch/2014/3267.html
504 Ídem, p.12.
505 BLAKE, S., BROWNE, J. y SIME, S., Ob. Cit., p.95. Al efecto véase el caso Garritt-Critchley v Romman del año 2014 (Sentencia pronunciada por la High Court of Justice, Chancery Division, del Reino Unido, en el caso Garritt-Critchley v Romman, con fecha 3 de febrero de 2014 ([2014] EWHC 1774 (Ch)). Disponible en: http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Ch/2014/1774.html .
506 Sentencia pronunciada por la Court of Appeal (Civil Division), del Reino Unido, en el caso Lomax v Lomax, con fecha 6 de agosto de 2019 ([2019] EWCA Civ 1467), párrafo 24, 25 y 26. Disponible en: http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2019/1467.html
507 Ídem, párrafo 25.
508 Ídem, párrafo 26.
509 Sentencia pronunciada por la High Court of Justice in the Business and Property Courts in Manchester Business List, del Reino Unido, en el caso McParaland v Whitehead, con fecha 14 de febrero de 2020, párrafo 42, ([2020] EWHC 298 (Ch)). Disponible en: http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Ch/2020/298.html .
510 CIVIL JUSTICE COUNCIL, Ob. Cit., 2021, p.15.
511 Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta), pronunciada en caso “Rosalba Alassini y Telecom Italia SpA” (asunto C-317/08), con fecha 18 de marzo de 2010. Disponible en: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:62008CJ0317&from=es .
512 Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Primera), pronunciada en “Livio Menini y otra v Banco Popolare Società Cooperativa” (asunto C-75/16), con fecha 14 de junio de 2017. Disponible en: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:62016CJ0075&from=ES
513 Véase párrafo primero de la sentencia pronunciada en el caso “Rosalba Alassini y Telecom Italia SpA” del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
514 Ídem, párrafo 47.
515 Ídem, párrafo 48.
516 Ídem, párrafo 62.
517 Ídem, párrafo 63.
518 Ídem, párrafo 67.
519 Véase párrafos 53, 54, 61 y 62 de la sentencia pronunciada en el caso “Livio Menini y otra v Banco Popolare Società Cooperativa” del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
520 Véase párrafos 50 y 51 de la sentencia pronunciada en el caso “Livio Menini y otra v Banco Popolare Società Cooperativa” del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
521 Véase Acápite 1.1.3 del primer capítulo.
522 Para profundizar sobre esta materia, véase: ESPLUGUES MOTA, C. “Mediación civil y comercial. Regulación Internacional e Iberoamericana”, Tirant lo Blanch, Valencia, España, 2019, pp.71 – 84.
523 Artículo 1 y siguientes de la Ley N°26.589 sobre Mediación y Conciliación de la Nación Argentina, promulgada con fecha 3 de mayo de 2010. Texto disponible en: http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/165000-169999/166999/norma.htm
524 Artículo 292 y siguientes del Código Procesal Civil del Estado Plurinacional de Bolivia, establecido por la Ley N°439, publicada con fecha 13 de noviembre de 2013. Texto disponible en: https://www.lexivox.org/norms/BO-L-N439.html
525 Arts. 35 y 38 de la Ley 640/2001, publicada en el Diario Oficial 44303 del 24 de enero de 2001 de la República de Colombia. Texto disponible en: https://secretariageneral.gov.co/transparencia/marco-legal/normatividad/ley-640-2001
526 Artículo 6 de la Ley N°26.872, Ley de Conciliación, Publicada en el Diario Oficial El Peruano de la República del Perú con fecha 13 de noviembre de 1997. Texto disponible en: https://vlex.com.pe/vid/ley-n-26872-ley-578579086
527 Artículo 5 del Decreto Legislativo 28/2010 de la República de Italia, publicado con fecha 4 de marzo de 2010. Texto disponible en: https://www.altalex.com/documents/codici-altalex/2013/11/04/mediazione-civile-il-testo-aggiornato-del-d-lgs-28-2010 . Asimismo, para profundizar sobre el sistema de mediación previa en Italia, véase INDOVINA, V., “When Mandatory Mediation Meets the Adversarial Legal Culture of Lawyers: An Empirical Study in Italy”, en: Harvard Negotiation Law Review, Vol.26, 2020, pp.69 – 111; DE PALO, G. y KELLER, L. “Mediation in Italy: Alternative dispute Resolution for All”, en: HOPT, K. y STEFFEK, F. (editores), Ob. Cit., pp.667 – 696; y LOPEZ YAGÜES, V., “La inserción de la mediación en un sistema integrado de justicia civil para España y Europa. El modelo italiano como referente”; en: CASTILLEJO MANZANARES, R (directora), Ob. Cit., 2018, pp.303 – 333.
528 RIEGO RAMIREZ, C, “Solución de conflictos en el sistema de salud, mediación y arbitraje en un contexto institucional”, en: Revista Chilena de Derecho Privado, N°33, 2019, p.51. En el mismo sentido véase, LAGOS, D. y BRAVO, L. “Mediación en el sistema público de salud: oportunidades para mejorar”, en: Revista Médica de Chile, Vol.148, N°2, 2020, p.212; y PARRA, D., OLIVARES, A. y RIESCO, C., “La mediación en el ámbito de la salud y su rol en la relación sanitaria”, en: Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, Vol.243 (enero – junio), 2018, p.141.
529 CONSEJO DE DEFENSA DEL ESTADO DE CHILE, “Estadísticas de mediación por daños en salud. Unidad de Mediación Enero a diciembre 2020”, documento electrónico, 2021, p.10. Disponible en: https://www.cde.cl/gestion_institucional/estadisticas/ . Estadísticas de años anteriores pueden ser accedidas en el mismo link.
530 SUPERINTENDENCIA DE SALUD DEL GOBIERNO DE CHILE. “Estadísticas de Mediación con Prestadores Privados de Salud Ley N°19.966 Período: 10 de Marzo de 2005 al 30 de junio de 2015”, documento electrónico, 2015, p.7. Disponible en: https://www.supersalud.gob.cl/documentacion/666/w3-article-12879.html
531 Véase Acápite 1.3.6. del capítulo primero del presente trabajo.
532 Regla 5.1 de la Orden General N°10-11 sobre el ADR Plan del Distrito Federal de California Central. Asimismo, una regla similar, por ejemplo, es posible encontrarla en las siguientes jurisdicciones: 1) Regla IV. (A) de la Orden General sobre Mediación y Programa de Evaluación del Distrito Federal de Missouri Western; 2) Regla 2.1 de la Orden General N°47 sobre el Programa de Mediación Obligatorio del Distrito Federal de New York Northern; y 3); Regla 101.1.(a) de las Reglas Locales del Distrito Federal de North Carolina Eastern. Para mayor detalle de la identificación y acceso de las Reglas Locales y Planes citados véase Anexo N°1.
533 Regla 2.2 de la Orden General N°47 sobre el Programa de Mediación Obligatorio del Distrito Federal de New York Northern. Asimismo, una regla similar es posible encontrarla, entre otras, en las siguientes jurisdicciones: 1) Regla 5 (D) de la Orden General sobre Mediación y Programa de Evaluación del Distrito Federal de Missouri Western; 2) Regla 101.1.(e) de las Reglas Locales del Distrito Federal de North Carolina Eastern; y 3) Regla 83.9.(d) de las Reglas Locales del Distrito Federal de North Carolina Middle. Para mayor detalle de la identificación y acceso de las Reglas Locales y Planes citados véase Anexo N°1.
534 Regla 3.4 y 3.6 (G), respectivamente, de la Orden General N°47 sobre el Programa de Mediación Obligatorio del Distrito Federal de New York Northern. Para mayor detalle de la identificación y acceso de la norma citada, véase Anexo N°1.
535 Información obtenida de la página web oficial de la Corte de Distrito de los Estados Unidos, Distrito de New York Northern. Link disponible en: https://www.nynd.uscourts.gov/adr-program-statistics
536 Véase Acápite 1.3.6. del capítulo primero del presente trabajo. Asimismo, cabe destacar que existen otras 26 jurisdicciones en que, si bien se consagran a la mediación dentro de los mecanismos de ADR ofertados por la respectiva corte de distrito, no introducen ninguna regulación especial sobre esta materia. De igual modo, se hace presente que a ese número debe sumarse las 8 cortes de distrito que también consagran un sistema de derivación automática a que se hizo referencia en el capítulo precedente.
537 A modo de ejemplo véase, entre otras, las siguientes regulaciones:1) Regla III del ADR Plan del Distrito Federal Alabama Northern; 2) Regla IV.(A) del ADR Plan del Distrito Federal Alabama Southern; y 3) del ADR Plan del Distrito Federal Alabama. Para mayor detalle de la identificación y acceso de las Reglas Locales y Planes citados véase Anexo N°1.
538 Véase Regla 16.6 (b) (1) de las Reglas Locales del Distrito Federal de Northern Ohio. Una regla similar se establece en la Regla IV (2) del ADR Plan del Distrito Federal de Alabama Northern. Para mayor detalle de la identificación y acceso de las Regla Locales y Planes citados véase Anexo N°1.
539 Véase Regla 16.3(c) de las Reglas locales del Distrito Federal de Kansas. Para mayor detalle de la identificación y acceso de la Regla Local citada véase Anexo N°1.
540 Tal como lo señalamos al analizar las formas de derivación a mediación por parte de los Cortes Federales de Distrito, las reglas locales o planes de ADR de 30 distritos federales contemplan esta regla mixta. Véase acápite 1.3.6. del capítulo primero del presente trabajo.
541 Regla 6.02 (B) de las Reglas Locales del Distrito Federal de Missouri Eastern. Para mayor detalle de la identificación y acceso de la Regla Local citada véase Anexo N°1
542 Regla IV (2) (c) del ADR Plan del Distrito Federal de Alabama Northern. Una regla similar es posible encontrarla, entre otras, en las siguientes jurisdicciones: 1) Regla 83.7 (e)(1) de las Reglas Locales de los Distritos Federales de Mississippi Northern y Southern; y 2) Regla 16.05 de las Reglas Locales del Distrito Federal de South Carolina. Para mayor detalle de la identificación y acceso de las Regla Locales y Planes citados véase Anexo N°1.
543 Véase parte final del Acápite 1.3.6. del capítulo quinto del presente trabajo.
544 Véase Acápite 4.1.1. del capítulo cuarto del presente trabajo.
545 Véase Acápite 1.2.4. del capítulo primero del presente trabajo.
546 Véase artículo 414.1 inciso 2 de la LEC
547 Véase artículo 440.1 inciso 2 de la LEC.
548 Si las partes eligen intentar una negociación, la audiencia continuará para que intenten alcanzar un acuerdo; si optan por recurrir a la mediación, podrán pedir la suspensión del proceso; y, finalmente, si eligen continuar con el litigio, la audiencia continuará para el cumplimiento de las finalidades establecidas en cada caso.
549 Para profundiza sobre el sesgo del status quo en el proceso de toma de decisiones véase Acápite 3.1.3.2.3.3. del capítulo tercero del presente trabajo.
550 BONET NAVARRO, A., Ob. Cit., p.137.
551 Regla 16.3 c) de las Reglas Locales del Distrito de Michigan Eastern. Una regla similar la encontramos, por ejemplo, en las siguientes Reglas Locales de las Cortes Federales de Distrito: 1) Regla V (B) de la Orden Administrativa N°10-039 del Distrito de Michigan Western; 2) Regla 88.1 (b) del Distrito de Hawaii; y 3) Regla 16.3(a) (2) de las Reglas Locales del Distrito de Ohio Southern. Para mayor detalle de la identificación y acceso de las Regla Locales citados véase Anexo N°1.
552 Regla 16.3 de las Reglas Locales del Distrito de Columbia. Una obligación similar es establecida en la Regla 5.2 de la Orden General N°11-10 del Distrito de California Central, al establecer que con ocasión de la conferencia que debe llevarse a cabo conforme a la Regla 26(f) de las , los abogados de las partes deben reunirse y discutir si resulta más apropiado someter el caso a mediación con un panel del tribunal o un mediador privado y cuándo debería llevarse a cabo la mediación. Las partes deben reportar el resultado de esa reunión al Tribunal. Para mayor detalle de la identificación y acceso de las Reglas Locales citados véase Anexo N°1.
553 Regla 39.1(c)(2) de las Reglas Locales del Distrito de Washington Western. Para mayor detalle de la identificación y acceso de la Regla Local citada véase Anexo N°1.
554 Regla 3.5 (a) y (b) de las Reglas Locales de ADR del Distrito de California Northern. Para mayor detalle de la identificación y acceso de las Regla Local citada véase Anexo N°1.
555 Manual de Procedimientos de ADR del Distrito California Northern. Disponible en: https://cand.uscourts.gov/about/court-programs/alternative-dispute-resolution-adr/
556 Regla 3.5 (b) de las Reglas Locales de ADR del Distrito de California Northern. Una regla similar se contiene en la Regla 16.03 del Distrito de South Carolina al disponer que dentro del plazo dispuesto en la Regla Civil local 16.02(C)(7) los abogados de cada parte deben remitir una declaración de que han discutido con su respectivocliente las siguientes materias: I) que ha provisto a su cliente los materiales relativos a los procedimientos de ADR que son requeridos entregar conforme a la Regla 16.01; II) que han discutido la posibilidad de utilizar algún mecanismo ADR; y III) que ha discutido con el abogado de la contraparte la posibilidad y momento de uso de alguno de esos mecanismos ADR. Para mayor detalle de la identificación y acceso de las Regla Locales citados véase Anexo N°1.
557 Regla 10 de la Orden General N°11-10 del Distrito de California Central. Para mayor detalle de la identificación y acceso de la Regla Local citada véase Anexo N°1.
558 Como ejemplos en esta categoría podemos citar las regulaciones de las siguientes Distritos Federales: Michigan Eastern, Michigan Western, Hawái, District of Columbia, California Central, California Northern y Washington Western. Por el contrario, la regulación de los Distritos de Kentucky Eastern y Western no contempla ninguno de estos incentivos anexos. Para mayor detalle de la identificación y acceso de las Regla Locales y Planes citados véase Anexo N°1.
559 Véase Acápite 2.2.3. del capítulo segundo del presente trabajo. Para mayor detalle de la identificación y acceso de las Regla Local citada véase Anexo N°1.
560 Regla 16.3 c) de las Reglas Locales del Distrito de Michigan Eastern. Para mayor detalle de la identificación y acceso de las Regla Local citada véase Anexo N°1.
561 Regla 5.2 de la Orden General N°11-10 del Distrito de California Central. Para mayor detalle de la identificación y acceso de las Regla Local citada véase Anexo N°1.
562 Regla 3.5 (b) de las Reglas Locales de ADR del Distrito de California Northern. Para mayor detalle de la identificación y acceso de las Regla Local citada véase Anexo N°1.
563 Dicho deber de considerar el uso de algún mecanismo ADR, entre los cuales se cuenta la mediación, también se contiene en nueve de los diecisiete Pre-action Protocols vigentes al año 2023, cuya individualización es la siguiente: 1) Sección 14.2 y 14.3 de los Pre-action protocol for resolution of package travel claims; 2) Sección 3.8 de los Pre-action Protocol for Media and Communications Claims; 3) Sección 9.1.2 y 9.1.3 de los Pre-Action Protocol for Personal Injury Claims,; Sección 5.2 y 5.4 de los Pre-Action Protocol for the Resolution of Clinical Disputes; 4) Sección 12.2 y 12.3 de los Pre-Action Protocol for Professional Negligence; 5) Sección 10 y 12 de los Pre-Action Protocol for Judicial Review; 6) Sección 2A 1 de los Pre-Action Protocol for Disease and Illness Claims; 6) Sección 4.1 de los Pre-Action Protocol for Housing Conditions Claims (England); 7) Sección 4.1 de los Pre-Action Protocol for Housing Disrepair Cases (Wales); 8) Sección 2.10 de los Pre-Action Protocol for Possession Claims by Social Landlords; y 9) Sección 8.1 de los Pre-Action Protocol for Claims for Damages in Relation to the Physical State of Commercial Property at Termination of a Tenancy (the 'Dilapidations Protocol')
564 La Sección A1 del Directions questionnaire ((Small Claims Track), requiere que la parte declare si está de acuerdo que su caso sea derivado al Small Claim Service. En este caso, no se requiere que la parte justifique su decisión en caso de ser negativa.
565 En la sección A del Directions questionnaire (Fast track and Multi-track), requiere que la parte declare si intento arreglar su caso de manera previa o si desea hacerlo en esta instancia. En caso de responder negativamente a esta pregunta, se debe indicar las razones por las que se considera inapropiado en esta etapa intentar alcanzar un acuerdo sobre la materia objeto de la controversia.
566 Véase Acápite 1.4.5. del capítulo primero del presente trabajo, en relación con los mecanismos de integración de la mediación en el proceso civil en Inglaterra y Gales.
567 Véase Acápite 1.4. del capítulo primero del presente trabajo.
568 BLAKE, S., BROWNE, J. y SIME, S., Ob. Cit., p.100.
569 Ídem., pp.90 – 91.
570 Ídem, p.91.
571 Para una explicación detallada de los factores contenidos en el caso Halsey, véase Ídem, pp.120 – 125. De igual modo, tribunales ingleses también han considerado para evaluar si una parte se ha negado de manera no razonable a considerar el uso de ADR, en el evento de que el tribunal haya emitido una orden invitando a las partes a utilizar un mecanismo de ADR y una de ella se niega a cumplir con tal orden, tal como sucedió en el caso Gaston, Boughton v Courtney del año 2004 ([2004] EWHC 600 (Ch) ) en el cual la Appeal Court penalizó a una parte por ignorar la recomendación de ese tribunal de utilizar el programa de mediación anexo a dicha Corte. En la misma línea, la Appeal Court, en el caso PGF II SA v OMFS Company 1 Ltd (sentencia pronunciada por la Court of Appeal (Civil Division), del Reino Unido, con fecha 23 de octubre de 2013 ([2013] EWCA Civ 1288). Disponible en: https://www.bailii.org/cgi-bin/format.cgi?doc=/ew/cases/EWCA/Civ/2013/1288.html&query=(%22PGF+II+SA%22)), ha sostenido que el silencio frente a una invitación a participar en un procedimiento de ADR en sí constituye un rechazo no razonable de participar en un proceso de ADR (ANDREWS, n., Ob. Cit., 2015, p.22.).
Por el contrario, se aceptado que no constituye un rechazo no razonable de un mecanismo de ADR en el evento que una parte no acepte participar en ese proceso sin que previamente se intercambie cierta información o evidencia necesaria para evaluar el caso, tal como se estableció en el caso Corby Group Litigation v Corby DC del año 2009 (sentencia pronunciada por la High Court of Justice Queens Bench Division, Technology and Construction Court, del Reino Unido, con fecha11 de agosto de 2009 ([2009] EWHC 2109 (TCC) ). Disponible en: https://www.bailii.org/cgi-bin/format.cgi?doc=/ew/cases/EWHC/TCC/2009/2109.html&query=(%22CORBY+GROUP%22) (para profundizar sobre esta materia véase: BLAKE, S., BROWNE, J. y SIME, S., Ob. Cit., pp.125 – 127).
572 CIVIL JUSTICE COUNCIL, “ADR and Civil Justice. Final Report”, 2018, párrafo 8.5 a 8.8 y recomendación 21. Documento electrónico disponible en: https://www.judiciary.uk/wp-content/uploads/2018/12/CJC-ADR-Report-FINAL-Dec-2018.pdf .
573 CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL DE ESPAÑA, Ob. Cit., 2016, p.18. Asimismo, para profundizar sobre el tema de la mediación intrajudicial en España véase SOLETO MUÑOZ, H., ”La mediación conectada con los tribunales”; En SOLETO MUÑOZ, H (directora), Ob. Cit., 2017, pp.493 – 510.
574 CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL DE ESPAÑA, Ob. Cit., 2016, p.18.
575 Véase Acápite 1.3.6. del capítulo primero del presente trabajo.
576 En esta categoría es posible encontrar los siguientes Cortes de Distritos Federales; 1) Alabama Middle; 2) Arizona; 3) Georgia Middle; 4) Illinois Central; 5) Indiana Southern; 6) Massachusetts; 7) Michigan Eastern; 8) Michigan Western; 9) North Dakota; y 10) Rhode Island. Para mayor detalle de la identificación y acceso de las reglas locales véase Anexo N°1.
577 A modo de ejemplo, las siguientes jurisdicciones federales se encuentran en esa categoría: 1) Regla 16.1 de las Reglas Locales del Distrito de Alabama Middle; 2) Regla 83.10 de las Reglas Locales del Distrito de Arizona; y 3) Regla 16.2 de las Reglas Locales del Distrito de Georgia Middle. Para mayor detalle de la identificación y acceso de las reglas locales véase Anexo N°1.
578 Regla 16.4 (D) y (E)(1) y (2) de las Reglas Locales del Distrito de Illinois Central. Para mayor detalle de la identificación y acceso de la Regla Local citada véase Anexo N°1.
579 Regla III del ADR Plan de la Corte de Distrito Federal de Rhode Island. Para mayor detalle de la identificación y acceso de la Regla Local citada véase Anexo N°1.
580 Véase Acápite 1.4.5. del capítulo primero del presente trabajo.
581 CHASE, O. y HERSTHKOFF, H. (editores), Ob. Cit., p.23.
582 BLAKE, S., BROWNE, J. y SIME, S., Ob. Cit., p.100.
583 Ídem, p.97. Asimismo, para una descripción más detallada de estos casos véase: el Acápite 2.1.2.1. del presente capítulo.
584 Cabe recordar, tal como señalamos al revisar el deber de considerar el uso de la mediación en Inglaterra y Gales, que la jurisprudencia en el caso Halsey v. Milton Keynes General NHS Trust, ha establecido ciertos estándares para evaluar cuando la negativa de considerar la mediación no ha sido razonable (véase Acápite 2.1.3.1. del presente capítulo).
585 Cabe recordar, tal como lo vimos al revisar la regulación de la mediación en Inglaterra y Gales, que el Civil Court Mediation Service Manual sugiere cierto tipo de controversias en que pudiese no resultar adecuado el uso de la mediación (véase Acápite 1.4.5. del capítulo primero del presente trabajo)
586 Véase Acápite 1.4.5. del capítulo primero del presente trabajo en relación con de los mecanismos de integración de la mediación al procedimiento civil en Inglaterra y Gales.
587 Véase Acápite 2.1.2.2. del presente capítulo relativo al incentivo de la mediación obligatoria establecido a través de una norma legal, en donde se consignó que la tasa de acuerdos de la mediación previa y obligatoria en estas materias es de un 22,3% en reclamos contra prestadores públicos y de un 12,1% en reclamos contra prestadores privados.
588 LÓPEZ SANTA MARÍA, J. y ELORRIAGA DE BONIS, F.., “Los contratos Parte general”. sexta edición, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2017. p.428.
589 LARROUCAU GARCÍA, M., “La buena fe procesal y el deber de colaboración de las partes en los procedimientos laborales”, en: Revista Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Vol.1, N°1, 2010, p. 67.
590 SCHOPF OLEA, A. “La buena fe contractual como norma jurídica”, en: Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 31, 2018, p.114.
591 BRIZ, M. “El principio de buena fe en el proceso de mediación”, en: Revista de Derecho de la UCA, Año 10, N°11, 2015, p.20. Disponible en; https://revistas.ucu.edu.uy/index.php/revistadederecho/article/view/722. En el mismo sentido, véase CARRETERO MORALES, E., Ob. Cit., 2016, pp.189 – 191.
592 THOMPSON, P., “Good Faith Mediation in the Federal Courts”, en: Ohio State Journal on Dispute Resolution, Vol.26, N°2 y 3, 2011, pp. 364 – 365.
593 BARONA VILAR, S., Ob. Cit., 2013, pp.213 – 216.
594 LANDE, J. “Using Dispute System Design Methods to Promote Good-Faith Participation in Court-Connected Mediation Programs”, en: UCLA Law Review, Vol.50, 2002, p.74.
595 WESTON, M., "Checks on Participant Conduct in Compulsory ADR: Reconciling the Tension in the Need for Good-Faith Participation, Autonomy, and Confidentiality", en: Indiana Law Journal, Vol.76, N°3, 2001, p.643. En un sentido similar, véase, WESTON, M., "Confidentiality's Constitutionality: The Incursion on Judicial Powers to Regulate Party Conduct in Court-Connected Mediation" en: Harvard Negotiation Law Review, Vol.8, 2003, pp.78 – 79; y CARTER, R., "Oh, Ye of Little (Good) Faith: Questions, Concerns and Commentary on Efforts to Regulate Participant Conduct in Mediations", en: Journal of Dispute Resolution, Vol.2002, N°2, 2002, pp.367 – 376.
596 KOVACH, K., "Good Faith in Mediation - Requested, Recommended, or Required - A New Ethic", en: South Texas Law Review, Vol.38, N°2, 1997, pp. 593 – 594.
597 THOMPSON, P., Ob. Cit., 2011, p.375.
598 DICKEY, M. “ADR Gone Wild: Is It Time for a Federal Mediation Exclusionary Rule?”, en: Ohio State Journal on Dispute Resolution, Vol.25, N°3, 2010, p.751.
599 KOVACH, K., Ob. Cit., 1997, p.598. En el mismo sentido véase, CARTER, R., Ob. Cit., pp.373 – 376; y WESTON, M., Ob. Cit., p.633.
600 THOMPSON, P., Ob. Cit., p.374. En el mismo sentido véase KOVACH, K., Ob. Cit., 1997, pp.599 – 600.
601 WESTON, M., Ob. Cit., 2001, p.622. En el mismo sentido véase CARTER, R., Ob. Cit., p.378 y p.393.
602 KOVACH, K., Ob. Cit., 1997, p.604.
603 LANDE, J., Ob. Cit., 2002, p.103. En el mismo sentido véase DICKEY, M., Ob. Cit., pp.721 -730; CARTER, R., Ob. Cit., pp.378 – 379; y THOMPOSN, P., Ob. Cit., pp.375 – 377.
604 DICKEY, M., Ob. Cit., pp.751 -753.
605 WESTON, M., Ob. Cit., 2001, p.633.
606 CARTER, R., Ob. Cit., p.379.
607 WESTON, M., Ob. Cit., 2001, pp.642 – 645.
608 BRIZ M., Ob. Cit., p.17.
609 SCHOPF OLEA, A., Ob. Cit., p.114.
610 LANDE, J., Ob Cit., 2002, Ob. Cit. Pp.86 – 92.
611 BRAZIL, W., “Continuing the Conversation about the Current Status and the Future of ADR: A View from the Courts”, en: Journal of Dispute Resolution, Vol.2000, N°1, 2000, p..31.
612 KOVACH, K., Ob. Cit., 1997, pp.622 – 623.
613 LANDE, J., Ob. Cit., 2002, p.87.
614 WESTON, M., Ob. Cit.,2001, p.628. En un sentido similar, véase: SHERMAN, E., “Court-Mandated Alternative Dispute Resolution: What Form of Court-Mandated Alternative Dispute Resolution: What Form of Participation Should Be Required”, en: SMU Law Review, Vol.46, N°5, 1993, pp.2096 – 2097.
615 ABA SECTION OF DISPUTE RESOLUTION, “Resolution on Good Faith Requirements for Mediators and Mediation Advocates in Court-Mandated Mediation Programs”, Resolución aprobada con fecha 7 de Agosto de 2004, documento electrónico. Disponible en: http://www.americanbar.org/content/dam/aba/directories/dispute_resolution/0117_resolution_good_faith.pdf
616 Una carga similar, pero relativa a todos los intervinientes del proceso se impone en el artículo 247 que consagra el principio de la buena fe procesal, sujetando su infracción a las sanciones indicadas en la citada norma.
617 BARONA VILAR, S., Ob. Cit., 2013, p.217.
618 Ídem, p.221.
619 CASTILLEJO MANZANARES, R., Ob. Cit., 2017, p.523.
620 COLOMER HERNÁNDEZ, I., “Mediación y condena en costas en los casos de allanamiento en el proceso posterior”, en: CASTILLEJO MANZANAREZ, R., (directora), “Comentarios a la Ley 5/2012, de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles”, Tirant lo Blanch, Valencia, España, 2013, pp.366 – 373.
621 COLOMER HERNÁNDEZ, I., Ob. Cit., p.365. Por su parte conforme este mismo autor señala que del tenor literal del apartado segundo del artículo 395.1 de la LEC, cuando señala que “Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe….”, podría derivarse que la presunción en comento es de derecho, vale decir que no admite prueba en contrario, lo cual no permitiría ponderar en el caso concreto la supuesta situación de mala fe. Sin embargo, ello debe interpretarse en armonía con el texto del apartado primero que permite un rango de discrecionalidad al magistrado al apreciar esta circunstancia (Ídem, pp.364 – 366). En el mismo sentido véase, CASTILLEJO MANZANARES, R., Ob. Cit., 2017, p.526.
622 CASTILLEJO MANZANARES, R., Ob. Cit., 2017, pp.524 – 525.
623 COLOMER HERNÁNDEZ, I., Ob. Cit., pp.356 – 357.
624 Ídem, p.356.
625 CASTILLEJO MANZANARES, R., Ob. Cit., 2017, pp.524 – 525.
626 A modo de ejemplo, el deber de buena fe es consagrado de modo expreso en las siguientes regulaciones de los Distritos Federales: 1) Regla 6.02(C)(1) de las reglas Locales de Missouri Eastern; 2) Regla V(E) de la Orden General sobre Mediación de Missouri Western; 3) Regla 16.5(b)(4) de las Reglas Locales de Montana; 4) Regla 83.78(h) de las Reglas Locales de Mississippi Northern y Southern; y 5) Regla 3(a) de las Guidelines for Mediation Program de New Hampshire. Para mayor detalle de la identificación y acceso de las reglas locales véase Anexo N°1.
627 A modo de ejemplo, podemos citar, entre otras, las siguientes jurisdicciones federales que se encuentra en este caso y que estudiaremos en los acápites siguientes: 1) Distrito de Alabama Northern; 2) Distrito de California Central; 3) Distrito de California Northern; 4) Distrito de North Carolina Eastern; y 5) Distrito de Ohio Northern;. Para mayor detalle de la identificación y acceso de las reglas locales véase Anexo N°1.
628 Regla 16.8.7. de las Reglas Locales del Distrito Federal de Pennsylvania Middle. Una regla similar la encontramos en la normativa local de los Distritos Federales de Washington Western (Regla 39.1 (c) (5)(D) y (E)) y Washington Eastern (Regla 16.5 (D)) que establecen que el deber de participar de buena fe comprende la comparecencia obligatoria de los abogados de las partes quienes deben estar preparados para discutir en detalle las siguientes materias: todas las cuestiones relativas a la responsabilidad, daños y la posición relativa del cliente en torno a un acuerdo. Asimismo, la Regla 5.9 (G) del ADR Plan del Distrito Federal de New York Western, establece que las partes y sus abogados deben participar de buena fe en la mediación, lo cual incluye la adecuada preparación de materiales y posiciones. Para mayor detalle de la identificación y acceso de las reglas locales véase Anexo N°1.
629 A modo ejemplo, en esta categoría podemos encontrar, entre otras, las regulaciones locales de los siguientes distritos: 1) Regla 6.05(A) de la Orden General sobre mediación de Missouri Western;2) Regla 83.7(h) de las Reglas Locales de Mississippi Northern y Southern; y 3) Regla 2.3 del ADR Plan de New York Western. Para mayor detalle de la identificación y acceso de las reglas locales véase Anexo N°1.
630 Regla IV(6) del ADR Plan del Distrito Federal de Alabama Northern. Una regla similar, la podemos encontrar, entre otras, en las normas locales de los siguientes Distritos Federales: 1) Regla IV(A)(8) del ADR Plan de Alabama Southern; 2) Regla 16.2(e) de las Reglas Locales de Florida Southern; y 3) Regla 16.6(f) de las Reglas Locales de Ohio Northern. Para mayor detalle de la identificación y acceso de las reglas locales véase Anexo N°1.
631 Regla 2.4 de las Reglas Locales de ADR del Distrito Federal de California Central. Otros ejemplos de normativas que sancionan de manera genérica el incumplimiento de las reglas locales los podemos encontrar, a modo de ejemplo, en los siguientes casos: 1) Regla 2.9 de las Reglas Locales del Distrito de Indiana Southern; y 2) Regla 2.3 del ADR Plan del Distrito Federal de Tennessee Western Para mayor detalle de la identificación y acceso de las reglas locales véase Anexo N°1.
632 Regla 16.09 de las Reglas Locales del Distrito Federal de South Carolina. En un sentido similar la Regla 16.3(c)(1)(F) de las Reglas Locales del Distrito Federal de Wyoming establecen que la no comparecencia de una parte o su abogado o ambos puede ser sancionada con el pago de los costos y expensas incurridas por la otra parte o el Tribunal, como resultado de la cancelación de la audiencia de mediación, como también con toda otra sanción que el magistrado asignado al caso estime apropiada. Para mayor detalle de la identificación y acceso de las reglas locales véase Anexo N°1.
633 Para profundizar sobre esta materia véase THOMPSON, P., Ob. Cit., pp.378 – 382.
634 DICKEY, M., Ob. Cit., pp.723 -730. Para un panorama general de la litigación vinculada a la mediación véase: COBEN, J., y THOMPSON, P., "Disputing Irony: A Systematic Look at Litigation about Mediation", en: Harvard Negotiation Law Review, Vol.11, 2006, pp. 43 – 146.
635 LANDE, J., Ob. Cit., 2002, pp.84 – 85. Para profundizar sobre esta materia véase: Ídem, pp.85 – 98; y DICKEY, M., Ob. Cit., pp.723 -730.
636 ABA SECTION OF DISPUTE RESOLUTION, Ob. Cit., 2004.
637 BROOKER, P. "Mediating in Good Faith in the English and Welsh Jurisdiction: Lessons from Other Common Law Countries." en: Common Law World Review, Vol.43, N°2, 2014, p.154. En un sentido similar, los tribunales ingleses, a diferencia de otras jurisdicciones del common law, han reconocido de manera muy restringida las cláusulas contractuales que imponen el deber a las partes de intentar de buena fe un proceso de negociación (KRAUSS, O., "The Enforceability of Escalation Clauses Providing for Negotiations in Good Faith under English Law." En. McGill Journal of Dispute Resolution, Vol.2, 2015-2016, pp.142 – 165.
638 Regla 1.4(f) de las CPR
639 BROOKER, P., Ob. Cit., p.149. Asimismo, sobre este punto véase los numerales 4 y 5 del modelo de “ADR Order”, contenido en el Apéndice 3 de la “The Commercial Court Guide” (HM COURTS & TRIBUNALS SERVICE “The Commercial Court Guide” décima edición, 2017, p.108. Disponible en: https://www.gov.uk/government/publications/admiralty-and-commercial-courts-guide).
640 Véase Acápite 1.4.5. del capítulo primero del presente trabajo.
641 BARONA VILAR, S., Ob. Cit., 2013, p.176. En el mismo sentido véase, CARRETERO MORALES, E., Ob. Cit., 2016, p.160.
642 HIGHTON, E. y ÁLVAREZ, G., “Mediación para resolver conflictos”. segunda edición. Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, Argentina. 2008, pp.417 – 419. Para profundizar sobre la materia del rol del abogado en la mediación véase: 1) CARRETERO MORALES, E., Ob. Cit., 2016, pp.340 – 347; 2) STERNLIGHT, J., “Lawyers' Representation of Clients in Mediation: Using Economics and Psychology to Structure Advocacy in Nonaversarial Setting”, en: Ohio State Journal on Dispute Resolution, Vol.14, N°2, 1999, pp. 269 – 366; 3) RISKIN, L., “Mediation and Lawyer”, en: Ohio State Law Journal, Vol.43, 1982, pp.29 – 60; 4) LANDE, J., “How Will Lawyering and Mediation Practices Transform One Another?, en: Florida State University Law Review, Vol.24, N°4, 1997, pp.839 – 901; y 5) FAJARDO MARTOS, P. “La posición del abogado en el proceso de mediación” (documento electrónico). Disponible en: http://www.fundacionnarac.org/uploads/files/Articulo%20Paulino%20Fajardo(1).pdf.
643 POITRAS, J, STIMEC, A. y ROBERGE, J., “The Negative Impact of Attorneys on Mediation Outcomes: A Myth or a Reality?”, en: Negotiation Journal, Vol.9, 2010, pp.22 – 23. En esa misma publicación, se concluye, como uno de los resultados del estudio empírico objeto de la misma, que generalmente la presencia de los abogados no tiene un impacto significativo en el proceso de mediación, salvo en un nivel de reconciliación entre las partes (que es más bajo cuando existe participación de los abogados), Ibidem.
644 STERNLIGHT, J., Ob. Cit., pp.270 – 271. En un sentido similar, véase: ABRAMSON, H., “Problem-Solving Advocacy in Mediations: Model of Client Representation”, en: Harvard Negotiation Law Review, Vol.10, 2005, pp.106 – 108.
645 STERNLIGHT, J., Ob. Cit., pp.365 – 366. De igual modo, para profundizar sobre esta materia, véase: MENKEL-MEADOW, C., LOVE, L. y SCHNEIDER, A., Ob. Cit., pp.201 – 211.
646 Véase Acápite 3.1.3.2.2.3. del capítulo tercero del presente trabajo.
647 Véase Acápite 3.1.3.2.2.2. del capítulo tercero del presente trabajo.
648 Asimismo, otra referencia indirecta al rol del abogado lo encontramos en el artículo 19 del reglamento de mediación de la Ley N°19.666, el cual extiende la aplicación del deber de reserva que el mediador y las partes deben observar sobre lo que hayan conocido durante o con ocasión del proceso de mediación, a los apoderados, asesores o representantes legales de estas últimas. De igual modo, debe consignarse que tampoco el Código de Ética Profesional del Colegio de Abogados de Chile, Asociación Gremial, vigente desde el 1 de agosto de 2011 (texto disponible en: https://colegioabogados.cl/el-colegio/codigo-de-etica-profesional/), establece estándares que los abogados deben cumplir en el contexto de una mediación u otra forma de RAC.
649 En este sentido, La ley 5/2012, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, no contempla ninguna referencia a la participación del abogado de las partes en el proceso de mediación como tampoco lo hace la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.
650 Real Decreto 135/2021, de 2 de marzo, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española. Publicado en el Boletín Oficial del Estado de España, núm.71, con fecha 24 de marzo de 2021. Disponible en: https://www.boe.es/eli/es/rd/2021/03/02/135/con
651 Código Deontológico de la abogacía española, aprobado por el Pleno del Consejo General de la Abogacía Española el 6 de marzo de 2019. Disponible en: https://www.abogacia.es/conocenos/consejo-general/normativa-profesional/ .
652 La obligatoriedad de la comparecencia de los abogados es posible encontrarla en las Reglas Locales, Órdenes Generales o ADR Plan de, entre otras, las siguientes jurisdicciones de los Distritos Federales:1) Regla IV(6) del ADR Plan de Alabama Northern; 2) Regla IV (A)(8) del ADR Plan de Alabama Southern; 3) Regla 8.6 de la Orden General de California Central; 4) Regla 3.6 (A) de la Orden General de New York Northern; y 5) Regla 16.6(f) de las reglas locales de Ohio Northern. Para mayor detalle de la identificación y acceso de las reglas locales véase Anexo N°1.
653 A modo de ejemplo, podemos citar las siguientes regulaciones locales que establecen esta exigencia: 1) Regla 4.03(d) de las Reglas Locales del Distrito de Florida Middle; 2) Regla 3.6(G) de la Orden General N°47 sobre Mandatory Mediation Plan del Distrito de New York Northern; y 3) Regla 5.9(B) del ADR Plan del Distrito de New York Western;. Para mayor detalle de la identificación y acceso de las reglas locales véase Anexo N°1.
654 A modo de ejemplo, podemos citar las siguientes regulaciones locales que establecen este deber de los abogados: 1) Regla IV(6) del ADR Plan del Distrito de Alabama Northern; 2) Regla IV(A)(8) del ADR Plan del Distrito de Alabama Southern; y 3) Regla 16.7(l) de las Reglas Locales del Distrito de Georgia Northern. Para mayor detalle de la identificación y acceso de las reglas locales véase Anexo N°1.
655 Regla 16.3(c)(3) de las Reglas Locales del Distrito Federal de Kansas.
656 Regla 16.7(H) de las Reglas Locales del Distrito Federal de Georgia Northern.
657 Véase Acápite 2.2.2.2. del presente capítulo.
658 Véase Acápite 2.2.3. del presente capítulo.
659 Véase Acápite 2.2.1. del presente capítulo.
660 A modo ejemplo, podemos citar las siguientes jurisdicciones que contemplan la posibilidad de aplicar sanciones en el evento de que las partes y/o los abogados no comparezcan a las audiencias de mediación: 1) Regla 4.03(e) de las Reglas Locales del Distrito de Florida Middle; 2) Regla 16.7(g) de las Reglas Locales del Distrito Federal de Georgia Southern; y 3) Regla 5.9(B) del ADR Plan del Distrito Federal de New York Western.. Para mayor detalle de la identificación y acceso de las reglas locales véase Anexo N°1.
661 BLAKE, S., BROWNE, J. y SIME, S., Ob. Cit., p.182.
662 Véase Acápite 2.2.1. del presente capítulo.
663 A modo de ejemplo, es posible citar en esta categoría a las siguientes jurisdicciones federales: 1) Regla 84.8 (b) de las Reglas Locales del Distrito de Columbia; 2) Regla 16.2(e) del Distrito de Florida Southern; 3) Regla 16.7.6.(C) de las Reglas Locales del Distrito de Georgia Southern; 4) Regla 88.1(g) de las Reglas Locales del Distrito de Hawaii; y 5) Regla 16.4(e)(5) de las Reglas Locales del Distrito de Michigan Eastern. Para mayor detalle de la identificación y acceso de las reglas locales véase Anexo N°1.
664 Una regulación similar que también contiene una definición de lo que se entiende por “autoridad final para arreglar”, la podemos encontrar en la Regla IV(D) del ADR Plan del Distrito Federal de Rhode Island.
665 Regla 16.3(c)(1) de las Reglas Locales del Distrito Federal de Oklahoma Western.
666 Regla 16.3(c)(2) de las Reglas Locales del Distrito Federal de Oklahoma Western.
667 RISKIN, L., “The Represented Client in a Settlement Conference: The Lessons of G. Heileman Brewing Co. V. Joseph Oat Corp.", en: Washington University Law Quarterly, Vol.69, N°4, 1991, p.1110.
668 Ídem, pp.1110 y 1111. Para profundizar también como las Cortes Federales han interpretado este deber véase: LANDE, J., Ob. Cit., 2002, pp.94 – 98, y THOMPSON, P., Ob. Cit., pp.398 – 401.
669 A modo de ejemplo, es posible citar en esta categoría a las siguientes jurisdicciones federales: 1) Regla IV (6) del ADR Plan del Distrito de Alabama Northern; 2) Regla IV (A) (8) del ADR Plan del Distrito de Alabama Southern; y 3) Regla 16.15.5(d) de las Reglas Locales del Distrito de California Central. Para mayor detalle de la identificación y acceso de las reglas locales véase Anexo N°1.
670 Regla 16.7.8.7 (a) de las Reglas Locales del Distrito Federal de Pennsylvania Middle. Una norma similar, es posible encontrarla en la Regla 16.4(f)5 (A) y (B) de las Reglas Locales del Distrito Federal de Oregon
671 Regla 16.09 de las Reglas Locales del Distrito Federal de South Carolina. Asimismo, es posible citar los siguientes ejemplos de jurisdicciones que también introducen sanciones en esta materia: 1) Regla16.2(e) de las Reglas Locales del Distrito de Florida Southern; y 2) Regla 16,5(b)(4)(B) de las Reglas Locales del Distrito de Montana. Para mayor detalle de la identificación y acceso de las reglas locales véase Anexo N°1.
672 Véase Acápite 1.4 del capítulo primero del presente trabajo.
673 Las regulaciones locales de los siguientes distritos federales contemplan algún tipo de regla en relación con la participación de terceros interesados en el proceso de mediación: 1) Alabama Northern; 2) Alabama Southern; 3) California Central; 4) California Northern; 5) Florida Middle; 6) Florida Northern; 7) Georgia Northern; 8) Georgia Southern; 9) Idaho; 10) Indiana Southern; 11) Kansas; 12) Michigan Western; 13) Missouri Eastern; 14) Missouri Western; 15) Mississippi Northern y Southern; 16) New York Southern; 17) New York Northern; 18) New York Western; 19) North Carolina Middle; 20) North Carolina Eastern; 21) Ohio Southern; 22) Oklahoma Western; 23) Oregon; 24) Pennsylvania Middle; 25) South Carolina; 26) Tennessee Western; 27) Tennessee Eastern; 28) Utah; 29) Washington Western; y 30) Wyoming. Para mayor detalle de la identificación y acceso de las reglas locales véase Anexo N°1
674 Regla 16.7(l) de las Reglas Locales del Distrito Federal de Georgia Northern. Asimismo, una regulación similar es posible encontrarla en las regulaciones locales, entre otras, de las siguientes jurisdicciones federales: 1) Regla VI del ADR Plan de Alabama Northern; 2) Regla 6.02(C)(1)(d) de las Reglas Locales de Missouri Eastern; 3) Regla V(E)(1)(c) de la Orden General de Missouri Western; 10) Regla 9 (d) de los Mediation Program Procedures de New York Southern; 4) Regla 3.4 de las Reglas Suplementarias de ADR de Ohio Southern; y 5) Regla 16.3(b)(3) de las Reglas Locales de Oklahoma Western. Para mayor detalle de la identificación y acceso de las reglas locales véase Anexo N°1.
675 Regla 3.6(A) DE LA Orden General N°47 del Distrito Federal de New York Northern. Una regla similar es posible encontrarla, entre otras, en las regulaciones de los siguientes distritos federales: 1) Regla 5.9(C) Y (D) del ADR Plan de New York Western; 2) Regla 5.8(d) de las Reglas Locales de Tennessee Western; y 3) Regla 2.6(b)(1) de las Reglas Locales de ADR de Indiana Southern. Para mayor detalle de la identificación y acceso de las reglas locales véase Anexo N°1.
676 Regla 83.7(g) de las Reglas Locales de los Distritos Federales de Mississippi Northern y Southern. Para mayor detalle de la identificación y acceso de las reglas locales citadas véase Anexo N°1
677 Regla 16.3(c)(3) de las Reglas Locales del Distrito Federal de Kansas. Para mayor detalle de la identificación y acceso de la regla local citada véase Anexo N°1.
678 Regla 16.3(c)(5) de las Reglas Locales del Distrito Federal de Kansas. Para mayor detalle de la identificación y acceso de la regla local citada véase Anexo N°1.
679 Regla 16.3(c)(1)(A) de las Reglas Locales del Distrito Federal de Wyoming. Una regla similar, se establece en los Distritos Federales de Alabama Northern y Southern; Regla 6 y Regla 8 de sus respectivos ADR Plan, que en ambos casos establecen que el no cumplimiento de la obligación de comparecer debe ser reportado por el mediador al Tribunal, y el incumplidor puede ser objeto de sanciones. Es interesante que en este caso la comparecencia de las partes no queda comprendida dentro del privilegio de confidencialidad regulados en dichas normas. Para mayor detalle de la identificación y acceso de las reglas locales citadas véase Anexo N°1.
680 Véase Acápite 3.1.1.1. del capítulo tercero del presente trabajo.
681 SHAVELL, S. (Traductor YAMMA, F.) “Fundamentos del análisis económico del derecho”. Editorial Universitaria Ramón Areces, Madrid, España, 2004, p.451.
682 PEÑA GONZALEZ, C., “Notas sobre la justificación del uso de sistemas alternativos”, documento electrónico, 2002, p.35. Disponible en: https://www.palermo.edu/derecho/publicaciones/pdfs/revista_juridica/n2N1y2-Abril1997/02%201y2Juridica06.pdf .
683 Véase Acápite 3.1.1.1. del capítulo tercero del presente trabajo.
684 BEBCHUK, L., L. “Litigation and Settlement under Imperfect Information”, en: The Rand Journal of Economics, Vol. 15, N°3, 1984, p.414.
685 Véase Acápite 2.2.1. del presente capítulo.
686 Ibidem.
687 BARONA VILAR, S., Ob. Cit., 2013, p.221.
688 En los distritos federales que establecen algún grado de regulación de la mediación esta obligación de remitir al mediador un memorando o “mediation statement” se encuentra consagrada, entre otras, en las siguientes jurisdicciones: 1) Regla IV(A)(7) del ADR Plan de Alabama Southern; 2) Regla 6.7 de las Reglas Locales de ADR de California Northern; 3) Regla 84.6 de las Reglas Locales del Distrito de Columbia; 4) Regla VI(E) de la Orden Administrativa N°10-039 de Michigan Western; y 5) Regla 8 de los Procedimientos del Programa de Mediación de New York Southern. Para mayor detalle de la identificación y acceso de las reglas locales citadas véase Anexo N°1.
689 Regla VI(E) de la Orden Administrativa N°10-039 del Distrito Federal de Michigan Western, y Regla 16.8(B) de las Reglas Locales del Distrito Federal de South Carolina. En un sentido similar, la Regla 6.02(C)(3) de las Reglas Locales del Distrito Federal de Missouri Eastern, permite que a discreción del abogado de cada parte el memorando de su representado puede ser remitido a la parte contraria. De igual modo, Regla 3(b) de la Guía de Mediación de New Hampshire establece que dicho memorando no sólo debe ser remitido al mediador sino también a los abogados de las otras partes. Una regla semejante se contiene en las Regla 39.1(c)(5) de las Reglas Locales del Distrito Federal de Washington Western que consagra la misma regla, pero establece que, adicionalmente, cada parte puede enviar un memorando confidencial al mediador.
690 Regla 6.5 de los Procedimientos Suplementarios de ADR del Distrito Federal de Ohio Southern.
691 Regla 8 de los Procedimientos del Programa de Mediación del Distrito Federal de New York Southern
692 Regla 16.06(c) de las Reglas Locales del Distrito Federal de West Virginia Northern; y Regla 16.6.5. de las Reglas Locales del Distrito Federal de West Virginia Southern, respectivamente.
693 Regla 83.9e(c) de las Reglas Locales del Distrito Federal de North Carolina Middle, y Regla 101.1(d)(c) de las Reglas Locales del Distrito Federal de North Carolina Eastern, respectivamente. Para mayor detalle de la identificación y acceso de las reglas locales citadas véase Anexo N°1.
694 A modo de ejemplo, la facultad en comento se consagra, entre otras, en las siguientes normativas locales de los Distritos Federales: 1) Regla 83.7(f)(1) de las Reglas Locales de Mississippi Northern y Southern; 2) Regla 3(b) de la Guía de Mediación de New Hampshire; y 3) Regla 8 de los Procedimientos del Programa de Mediación de New York Southern. Para mayor detalle de la identificación y acceso de las reglas locales citadas véase Anexo N°1.
695 Regla 16.4(f)(4) de las reglas Locales del Distrito Federal de Oregon. Para mayor detalle de la identificación y acceso de la regla local citada véase Anexo N°1
696 Regla 83.7(f)(1) de las Reglas Locales de los Distritos Federales de Mississippi Northern y Southern. Para mayor detalle de la identificación y acceso de la regla local citada véase Anexo N°1.
697 Regla 83.7(f)(2) de las Reglas Locales de los Distritos Federales de Mississippi Northern y Southern. Para mayor detalle de la identificación y acceso de la regla local citada véase Anexo N°1.
698 Cabe destacar que dentro de las regulaciones locales que establecen la obligación de intercambiar información a través de un memorando o mediation statement, algunas de ellas también incorporan la obligación de agregar algún material probatorio al referido documento. A modo de ejemplo, podemos citar las regulaciones de los siguientes Distritos Federales: 1) Regla 5.6 del ADR Plan de Tennessee Western; 2) Regla 6-7(c)(3) de las Reglas Locales de ADR de California Northern; y 3) Regla 2.7 y 2.8 del ADR Plan de Indiana Southern. Para mayor detalle de la identificación y acceso de las reglas locales citadas véase Anexo N°1.
699 BLAKE, S., BROWNE, J. y SIME, S., Ob. Cit., p.52.
700 Ibidem.
701 CHASE, O. y HERSTHKOFF, H. (editores), Ob. Cit., p.20. A modo de ejemplo, el Pre-Action Protocol for Personal Injury Claims, en su Regla 7, reglamenta la divulgación del material probatorio entre las partes en las controversias relativas a acciones por daños personales, y, en su Anexo C, se contiene un ejemplo del material que debe ser intercambiado por las partes. Documento disponible en: https://www.justice.gov.uk/courts/procedure-rules/civil/protocol/prot_pic
702 BLAKE, S., BROWNE, J. y SIME, S., Ob. Cit., p.100.
703 GARCÍA ODGERS, R., Ob. Cit., pp.415 – 425.
704 BLAKE, S., BROWNE, J. y SIME, S., Ob. Cit., p.126.
705 Sentencia pronunciada por la High Court of Justice Queen's Bench Division, Technology and Construction Court del Reino Unido, en el caso Nigel Witham Ltd v Smith, con fecha 4 de enero de 2008, [2008] EWHC 12 (TCC), párrafos 30 – 36. Disponible en: https://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/TCC/2008/12.html
706 BLAKE, S., BROWNE, J. y SIME, S., Ob. Cit., pp.184 – 190.
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